La segregación en la educación entendida como discriminación racial por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
| Autor | Mª del Carmen Barranco Avilés/Montserrat Abad Castelos |
| Páginas | 195-211 |
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Superadas las teorías basadas en la inferioridad biológica de unas razas respecto de otras, el concepto contemporáneo sobre el racismo, enmarcado en la teoría racista post-colonial, encuentra sus raíces en prácticas institucionales y privadas que perpetúan la desigualdad de los grupos minoritarios1. Sin embargo, llama la atención de cualquier
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lector las escasas reacciones ante las políticas públicas que encarnan dicha discriminación. Sobre todo, es llamativa la fricción existente entre la percepción de las víctimas de discriminación racial y su respuesta a través de los mecanismos ofrecidos por el Derecho. Atendiendo a esto, la situación racista en Europa apenas se corresponde con el uso de los mecanismos jurídicos para contrarrestarla. En este orden de cosas, Ulrike De Vieten afirma que es el uso de la «expresión» más que la «situación» racista lo que provoca clamor o pánico moral2. El discurso sobre la raza en su sentido normativo, epistemológico u ontológico todavía es en gran medida un tabú3.
Paradójicamente, de acuerdo con el Eurobarómetro 2012, ante la pregunta sobre si la discriminación está muy extendida, medianamente extendida o se produce en contadas ocasiones en los ámbitos relativos al origen étnico, la discapacidad, la orientación sexual, la identidad de género, las personas mayores de 35 años, o las creencias religiosas, la respuesta fue que la discriminación basada en el origen étnico es la más extendida4.
A esto se añade que el problema concreto sobre la situación de la población gitana fue incorporado en el Eurobarómetro de 2012 como una cuestión emergente. El informe revela que se trata de un grupo en riesgo de discriminación. Para afirmarlo se apoya en varios motivos entre los cuales destacamos los tres siguientes: a) los europeos reconocen la existencia de actitudes negativas en su país con relación a la población gitana, aunque estas opiniones varían considerablemente entre los diferentes países; b) un porcentaje elevado cree que los ciudadanos de su país se sentirían incómodos (34%) o bastante incómodos (28%) si sus hijos tuvieran como compañeros
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a niños gitanos; y c) los esfuerzos nacionales para integrar a la población gitana son vistos como menos efectivos que los esfuerzos para luchar contra la discriminación en general (el 45% cree que los esfuerzos para integrar a la población gitana son inefectivos)5.
Como resultado de todo esto se extrae que a la hora de examinar las tendencias y los datos, la exclusión social de la población gitana es su rasgo dominante.
En la Europa continental, se estima que componen la población gitana entre ocho y doce millones de personas6. Entre ellos, tres millones son niños que asisten a la escuela. Uno de los problemas que afecta a los niños gitanos en las escuelas es el de la segregación, entendida como la concentración de un grupo determinado de alum-nos socialmente desfavorecido en determinados centros educativos7.
Particularmente, este tipo de segregación constituye una realidad que afecta muy especialmente a la República Checa, Eslovaquia, Hungría, Rumanía, Bulgaria y Grecia8. Más cerca de España, en Francia concretamente, el informe del Defensor del Pueblo de 2013 recoge una serie de casos en los que las autoridades negaron el acceso de los niños gitanos a la educación primaria por no contar con documentos oficiales como el permiso de residencia o informes médicos9.
El objeto del presente estudio es analizar cómo el TEDH aborda una dimensión concreta de la discriminación, en particular la que tiene lugar en las escuelas cuando los niños gitanos son separados del resto del grupo. Para abordar el estudio, se parte de la noción sobre el más estricto escrutinio como pauta judicial en los casos de discrimi-
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nación (II); en segundo lugar, se analiza el alcance del artículo 14 del CEDH y del Protocolo 12 (III); en tercer lugar, se analizan las sentencias D.H. y otros v. República Checa y Orsus y otros v. Croacia de los años 2007 y 2010 (IV). Finalmente, en las conclusiones se presenta un análisis comparado y crítico basado en que el uso de los mismos parámetros para los dos casos, cuyos problemas de fondo eran diferentes, es cuestionable.
Para empezar, sirve como puerta de entrada al objeto del presente estudio la emblemática sentencia del Tribunal Supremo estadounidense en el caso Korematsu v. Estados Unidos de 1944. La decisión judicial es una llamada al más estricto escrutinio cuando ante los jueces se presenta un caso sospechoso de discriminación. El caso Korematsu v. Estados Unidos se origina porque el demandante, ciudadano estadouni-dense de origen japonés, se niega a obedecer una orden de guerra que le obliga a abandonar su residencia y a ser transferido a un campo de internamiento para ciudadanos americanos de origen japonés durante la II Guerra Mundial. El Tribunal Supremo estadounidense, que debe dilucidar si la orden es constitucional, declara lo siguiente:
It should be noted, to begin with, that all legal restrictions which curtail the civil rights of a single racial group are immediately suspect. That is not to say that all such restrictions are unconstitutional. It is to say that the courts must subject them to the most rigid scrutiny
10 (cursiva añadida).
Es en esta sentencia cuando por primera vez el prejuicio racial se juzga como discriminatorio y, en consecuencia, se endurece el estándar de protección. Se configura un nuevo criterio judicial en la historia de la discriminación que se traduce en requerir un «estricto escrutinio» para juzgar una orden que restringe las libertades de un grupo particular por motivos raciales, en concreto por ser ciudadanos americanos de origen japonés11. Esta pauta judicial construida en el
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plano de la discriminación por razón de la nacionalidad se utiliza en los desarrollos legislativos y judiciales posteriores en otros ámbitos como por ejemplo la discriminación por razón de género12.
Como es sabido, en el CEDH no existe una disposición que prohíba la discriminación de manera autónoma. La cláusula sobre la prohibición de discriminación, recogida en el artículo 14, dispone lo siguiente:
El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación
(cursiva añadida).
De modo que únicamente se puede alegar la prohibición de discriminar con relación a los derechos reconocidos en el Convenio13. En otras palabras, la aplicación del artículo 14 depende de la alegación de otras previsiones del Convenio. Complementa las disposiciones de fondo del CEDH al añadir el requisito de que éstas sean aplicadas sin distinción alguna por las razones contenidas en el mismo14.
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Con el objeto de superar el sistema anclado en el artículo 14 del CEDH, que no agotaba el potencial del principio antidiscriminatorio, se adoptó el Protocolo 12 al CEDH en el año 200015. Gracias al mismo, el principio de no discriminación adquiere un carácter claramente reglado al tiempo que se reconoce como principio autónomo de aplicación general respecto de los derechos reconocidos por la ley16. Por fin, el Protocolo 12 recoge la prohibición general de no discriminación como una cláusula independiente. A partir del mismo, en las demandas ante el TEDH, el petitum o causa petendi puede ser la propia discriminación.
Ahora bien, pese a la limitación sustancial del artículo 14 del CEDH y la relativamente reciente adopción del Protocolo 12, el Tribunal de Estrasburgo ha servido de motor para desarrollar una relevante y cada vez más expansiva jurisprudencia en materia de discriminación, sobre todo a partir de la década del 200017. Es más, el TEDH ha extendido el margen de aplicación del artículo 14 del CEDH a través de la construcción de diversos conceptos relacionados con la discriminación no expresamente contenidos en dicha previsión legal. En lo que afecta al presente estudio, uno de los criterios desarrollados por su jurisprudencia es el relativo al uso de datos estadísticos y el traslado de la carga de la prueba con relación a la discriminación indirecta18.
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A continuación se exponen las argumentaciones del Tribunal de Estrasburgo para declarar la existencia de discriminación en los casos de segregación escolar del alumnado gitano19. El primero de ellos es el llamado D.H. y otros v. República Checa20, y el segundo es el caso Orsus y otros v. Croacia21.
El asunto D.H. y otros v. República Checa contiene la primera demanda sobre segregación en la escuela presentada ante el TEDH. Esto hace que la sentencia marque las pautas de la jurisprudencia desarrollada posteriormente en materia de segregación en la escuela por motivos racistas22. La demanda es interpuesta por dieciocho nacionales checos de origen gitano, quienes durante el periodo comprendido entre 1996 y 1999 fueron ubicados en escuelas para alumnos con dificultades en el aprendizaje de la localidad de Ostrava, bien en la primera etapa de la escolarización, bien después de ser trasladados...
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