El mercado secundario de espectro radioeléctrico
| Autor | Óscar Casado Oliva |
| Cargo | Abogado. Director del Departamento Jurídico de Iber Band Exchange, S. A. |
| Páginas | 186-203 |
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Desde que en febrero de 2004, el Radio Espectrum Policy Group de la Comisión Europea realizara una consulta pública para sondear el nivel de interés por parte de los Estados Miembros en la creación de un mercado secundario de derechos de uso del espectro radioeléctrico como un medio o herramienta más flexible de gestión del espectro, hasta el pasado septiembre de 2005, en que la Comisión Europea aprobó tres Comunicaciones, de fechas 6, 14 y 29 de septiembre, en relación a la necesidad e idoneidad de introducir un cambio en el sistema tradicional de gestión del espectro mediante la creación de un mercado secundario del mismo, se han realizado manifestaciones y vertido opiniones desde todos los sectores y agentes implicados, públicos y privados, elaborado estudios y preparado informes sobre su conveniencia, de los que se puede obtener una conclusión clara y en la que todos los agentes han coincidido: el actual y tradicional sistema de gestión del espectro radioeléctrico es ineficaz e inadecuado, y la mejor forma de conseguir un sistema más flexible, ágil y dinámico es la implantación de un mercado secundario de derechos de uso del espectro.
En el presente artículo se tratará de exponer y analizar desde un punto de vista objetivo, independiente y neutral la situación actual de Page 187 la gestión del espectro radioeléctrico y la concesión de los derechos de uso sobre el mismo, al amparo del vigente marco regulatorio de las comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Unión Europea y, por ende, en España, así como las recientes iniciativas normativas que desde la Comisión Europea están comenzando a producirse y que tienen como principal objetivo la transformación de la dinámica y procedimientos seguidos hasta la fecha para la gestión de los recursos del espectro radioeléctrico, por haberse demostrado los mismos altamente ineficaces, en aras a la creación de un posible mercado secundario, con el objetivo de flexibilizar el acceso a los derechos de uso a un mayor número de agentes en condiciones de mercado, de un modo más dinámico que el tradicional de asignación de frecuencias.
De esta forma, a lo largo del artículo, se expondrán las ventajas y beneficios que, desde un punto de vista económico y de regulación, reportaría la implantación de un mercado secundario de espectro, para terminar apuntando cuál es el modelo de mercado que, en la opinión de IBER-X, se adaptaría de la forma más óptima a las necesidades actuales de los operadores, el mercado y la sociedad en general.
Fue a raíz de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de marzo de de 1982 (STC 12/1982 -RTC 1982, 12-) cuando se comenzó a hablar por primera vez de dominio público radioeléctrico:
Cuando los bienes que se utilizan en un medio de reproducción, pertenecen a esta última categoría, su grado de escasez natural o tecnológica, determina una tendencia oligopolística, que condiciona el carácter de los servicios que se pueden prestar, el statu quo jurídico y político del medio y en definitiva el derecho mismo a una difusión e información libres (...). La emisión mediante ondas radioeléctricas que se expanden a través del espacio, entraña la utilización de un bien que ha de ser calificado como de dominio público, con una calificación por nadie contradicha".
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El espectro radioeléctrico se define en el Anexo de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGTel) como "las ondas radioeléctricas en las frecuencias comprendidas entre 9 KHz y 3000 GHz; las ondas radioeléctricas son ondas electromagnéticas propagadas por el espacio sin guía artificial".
Lo cierto es que el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público cuya titularidad, gestión, planificación, administración y control, con arreglo a los principios generales del demanio, se atribuye al Estado (artículo 43.1 LGTel), lo cual supone atribuir al Estado, entre otras, las siguientes funciones (artículo 43.2 LGTel):
- La elaboración y aprobación de los planes generales de utilización.
- El establecimiento de las condiciones para el otorgamiento de las condiciones de uso.
- La atribución del derecho de uso.
- La comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas.
- La inspección, detección, localización, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales, irregularidades y perturbaciones en los sistemas de telecomunicaciones, iniciándose, en su caso, el oportuno procedimiento sancionador.
El principal objetivo que preside la gestión del dominio público, como recurso natural escaso que es, es el establecimiento de un marco jurídico que asegure unas condiciones armonizadas para su uso y que permita su disponibilidad y uso efectivo y eficiente.
El uso del dominio público radioeléctrico se encuentra actualmente regulado en la propia LGTel y en la Orden de 9 marzo 2000, por la que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 11/ 1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico, modificada por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril.
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Así mismo, dentro del marco jurídico de aplicación al uso del dominio público radioeléctrico, debe señalarse la Orden ITC/1998/ 2005, de 22 de junio de 2005, por la que se aprueba el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (CNAF), que, de acuerdo con el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT, describe la atribución de las frecuencias y caracteriza el uso de las mismas. Esta misma norma establece también determinadas variantes que se detallan en las Notas UN (utilización nacional) para el uso dentro del territorio nacional.
Por último, resulta directamente de aplicación sobre la materia el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radio- eléctricas, aprobado por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre.
De conformidad con esta normativa básica de referencia en la materia, el uso del espectro radioeléctrico puede ser común, especial o privativo, siendo el primero de ellos un uso libre que no precisa de título habilitante alguno, ni sometido a gravamen, mientras que los otros dos tipos de usos sí precisan la obtención de un título habilitante, ya sea una autorización administrativa (en el caso del uso especial o el uso privativo para autoprestación), ya sea una concesión administrativa (en el caso del uso privativo) o una afectación demanial (en el caso del uso privativo por las Administraciones Públicas).
Así mismo, las asignaciones de frecuencias se efectuarán, en todo caso, asociadas a la prestación de un determinado servicio o la explotación de una red de telecomunicaciones, por lo que los titulares de las citadas asignaciones deberán cumplir, además de las condiciones que les vengan impuestas en la resolución del título de uso del espectro radioeléctrico, las correspondientes a la prestación del servicio o la explotación de la red.
La utilización de las frecuencias con fines distintos a los que motivaron su asignación o para otros diferentes de los de la prestación del servicio que haya motivado su asignación, facultará a la Administración de las Telecomunicaciones, a través del procedimiento Page 190 previsto en el Reglamento de uso del dominio público radioeléctrico, para que proceda a su revocación. También podrá acordarse la revocación de la asignación de frecuencias cuando no se haga el uso eficiente del espectro radioeléctrico, al que se refiere el artículo 11 del referido Reglamento (artículo 17 del Reglamento).
Sin embargo, la verdadera y gran novedad del nuevo régimen jurídico de uso del espectro radioeléctrico se refiere a la posibilidad de transmisión de los derechos de uso del mismo, introducida en el artículo 45 de la LGTel, que posteriormente se analizará.
En lo que a la normativa comunitaria se refiere, y de la que deriva nuestro ordenamiento jurídico de aplicación al uso del espectro radioeléctrico, resulta necesario mencionar el conjunto de Directivas Comunitarias publicadas el 24 de abril de 2002 en el Diario Oficial de la Unión...
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