Contratación en el Sector Público Local: aspectos tributarios y presupuestarios en perspectiva local
| Autor | Yolanda García Calvente |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario - Universidad de Málaga |
| Páginas | 557-581 |
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Las entidades locales, además de las administraciones más cercanas a los ciudadanos, son las responsables de un importante número de servicios públicos y
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de la construcción de un elevado volumen de infraestructuras. En una época de crisis como la actual resulta necesario replantearse las fórmulas contractuales a través de las que se da forma jurídica y cobertura a las actuaciones competencia de la Administración local. Tal como apunta BLasco deLGado: «La actual situación de crisis mundial y española obliga a tomar decisiones importantes en diversos órdenes que diseñarán el futuro de nuestro país y de sus ciudadanos. Entre estas decisiones, es importante determinar el modo en el que queremos que se administren los intereses y necesidades públicas, y en definitiva, el modelo de Administración del que queremos dotarnos. Este debate que se ha venido plan-teando entre la doctrina administrativa y económica, se ha plasmado en progresivos pasos legislativos que apuntan hacia un Estado que en el plano económico deja de ser un operador directo y pasa a adoptar un papel regulador, organizador y de control. La aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), es un hito esencial en esta tendencia al tipificar normativamente la colaboración entre el sector público y privado en la financiación de las obras públicas».
En efecto, una vez comenzado el siglo XXI, en pleno proceso de transformación de la sociedad y, por ende, de la Administración, es especialmente importante analizar si la normativa que regula la contratación administrativa se adapta a las nuevas necesidades económicas, a las nuevas tecnologías, a la globalización, y a los nuevos planteamientos éticos. Y la tributación de los contratos públicos celebrados por los entes locales es uno de los aspectos con más peso en la valoración positiva o negativa de su regulación actual. Del mismo modo, las implicaciones presupuestarias de la contratación pública merecen una reflexión detenida.
Por todo ello, los aspectos tributarios y presupuestarios de las nuevas formas de contratación del sector público local deben ser objeto de atención desde el Derecho Financiero y Tributario, ya que desde esta disciplina se pueden realizar aportaciones que nos ayuden a entender los problemas y las virtudes de los nuevos contratos del sector público así como a, en su caso, realizar propuestas de lege ferenda.
Evidentemente es preciso delimitar el objeto de estudio, puesto que analizar todas las fórmulas contractuales posibles en nuestro ordenamiento excedería en mucho de la finalidad de un trabajo como éste, cuyo destino es formar parte de una obra colectiva que analiza las haciendas locales desde diversas perspectivas. Así, nos centraremos en una de las fórmulas contractuales más novedosas y a la que se está prestando mayor atención en la actualidad: los contratos de colaboración público/privada.
Conviene tener en cuenta que hasta el momento son escasos los trabajos que abordan el estudio de esta figura desde la perspectiva del ingreso y del gasto. Así,
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tal como afirman juan Lozano y rodríGuez Márquez: «No resulta usual que las fórmulas de colaboración entre el sector público y el privado en orden a la provisión de bienes y servicios públicos –conocidas, genéricamente, como PPP, Public-private partnerships– se analicen desde la perspectiva de los principios jurídicos del ingreso y gasto público. Ello no obedece (…) a que la materia sea extraña a nuestro sector del ordenamiento o a su falta de interés. Por el contrario, es conocido que la financiación de las infraestructuras públicas es una de las cuestiones que mayor preocupación despierta en todas las instancias de gobierno». La conclusión a la que llegan estos autores es que la falta de interés de nuestra disciplina por el tema «sólo puede tener una explicación lógica, como es el enorme desarrollo del Derecho tributario en nuestro país, paralelo a una cierta desatención del resto de parcelas que conforman el ordenamiento jurídico-financiero».
Los orígenes de las fórmulas de colaboración público-privada (en adelante CPP) suelen situarse en el Reino Unido, «donde a principios de los años 90 comenzó a emplearse la expresión Private Finance Iniciative (PFI) como nomenclatura con la que identificar la batería de medidas adoptadas por el Gobierno de ese país, entonces presidido por John Major, con las que se pretendía intensificar la cooperación entre los sectores público y privado en orden a lograr la modernización de las infraestructuras públicas, así como la gestión de los servicios inherentes a las mismas. Es en este marco en el que se preveía la celebración de contratos Public Private Partnership (PPP)» (vaLcárceL Fernández, 2007). Conviene tener en cuenta que la aparición de esta nueva figura, y sobre todo las ideas que se vislumbraban tras ella, no estuvieron exentas de polémica. Así por ejemplo, para JUDT: «La única razón para que los inversores privados estén dispuestos a adquirir bienes públicos que en apariencia son ineficientes es que el Estado elimina o reduce su exposición al riesgo. En el caso del metro de Londres, por ejemplo, se creó un «Consorcio Público-Privado» (…) para invitar a los inversores interesados a participar. Se aseguró a las compañías compradoras que pasara lo que pasara estarían protegidas contra pérdidas graves –lo que debilita el argumento a favor de la privatización: el afán de lucro-. En esas condiciones privilegiadas el sector privado resulta al menos tan ineficaz como el público: se embolsa los beneficios y deja que el Estado cargue con las pérdidas».
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Pese a las críticas, posteriormente, y con diversos nombres, la fórmula se ha ido extendiendo por los países miembros de la Unión Europea. En el ámbito comunitario, ya en el año 2000 la Comisión publicó una Comunicación interpretativa sobre las Concesiones en el Derecho Comunitario (DO C 121 de 29 de abril de 2000). En ella se delimitó la noción de concesión en Derecho comunitario, así como las obligaciones que han de cumplir las autoridades públicas a la hora de seleccionar a los operadores económicos adjudicatarios de las concesiones. Por otro lado, las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo destinadas a modernizar y simplificar el marco legislativo comunitario establecieron un procedimiento de adjudicación innovador, especialmente pensado para responder a las particularidades de la adjudicación de «contratos especialmente complejos» y de determinadas formas de CPp. A este procedimiento se le denominó «diálogo competitivo», ya que permite a las autoridades públicas establecer un diálogo con las empresas candidatas para identificar las soluciones que pueden responder a sus necesidades.
Posteriormente, tras la reivindicación de diversos sectores interesados, se presentó el Libro Verde sobre la Colaboración Público-Privada y el Derecho Comunitario en materia de Contratación Pública y Concesiones (COM(2004) 327 final), cuyo objetivo, tal como se expone en el mismo: «es poner en marcha un debate sobre la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones al fenómeno de la CPp. El debate, una vez lanzado, se centra, pues, en las normas que han de aplicarse cuando se opta por confiar una misión o tarea a un tercero. Se inicia con anterioridad a la selección económica y organizativa realizada por una autoridad local o nacional, por lo que no puede dar pie a pensar que pretende emitir una opinión general sobre la decisión de externalizar o no la gestión de los servicios públicos, puesta que dicha decisión compete a las autoridades públicas. El Derecho comunitario de la contratación pública y las concesiones es neutral en cuanto a la decisión que han de tomar los Estados miembros de prestar un servicio público a través de sus propios medios o de confiárselo a un tercero».
En el Libro Verde de la Comisión Europea la CPP se clasifica como puramente contractual o como CPP institucionalizada. La primera serviría para encargar al socio privado diversas tareas relativas a un proyecto de interés general, a través de un contrato público o una concesión administrativa que podría incluir la financiación, la realización, la renovación o la explotación de una obra o de un servicio. La CPP institucionalizada exige un mayor grado de formalización, ya que implica la creación de una entidad instrumental ad hoc, en la cual participan conjuntamente el socio público y el privado. En los dos casos el objetivo es «garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio».
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El Comité de las Regiones (2004) ha propuesto restringir la CPP a las relaciones a largo plazo que impliquen una asunción de riesgos conjunta y sean de cierta envergadura desde el punto de vista económico. Se introduce así el concepto clave de la transferencia de riesgos y se eliminan del ámbito de la CPP todas las opera-ciones que no alcancen una determinada cuantía.
La principal ventaja de la CPP se encuentra en la misma motivación de su nacimiento, es decir...
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