SAP Madrid 506/2011, 30 junio 2011
| Autor | Francisco Ramos Méndez |
| Cargo | Catedrático de Derecho Procesal |
| Páginas | 227-258 |
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CUESTIONES ABORDADAS: Anulación de laudo arbitral dictado en equidad por dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad de un árbitro y denegación de pruebas pertinentes.
COMENTARIO: La resolución precedente marca un hito importante en cuanto a la configuración de la independencia e imparcialidad del tribunal arbitral y el derecho a la prueba en un arbitraje. Los hechos básicos se deducen del propio texto de la sentencia anotada, por lo que se resumirá exclusivamente la ejemplar y argumentada doctrina de fondo, que hay que suscribir sin reservas.
Tengo la impresión de que en nuestro país todavía no se ha superado del todo la herencia de leyes arbitrales del siglo pasado, en las que se homologaba la práctica de que los abogados de las partes pudieran ser árbitros. Desautorizada abiertamente esta malsana costumbre por la ley actual, ya que atenta contra la línea de flotación del arbitraje, nos enfrentamos a la ardua tarea de configurar la independencia e imparcialidad del árbitro en un nuevo escenario donde las tradicionales causas de abstención y recusación han quedado sobrepasadas por otras circunstancias mucho más sutiles que pueden comprometer la neutralidad. Las
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tensiones entre un perfil rígido y uno más flexible a la hora de abordar este tema siguen produciéndose en cada ocasión en que hay que nombrar un árbitro o constituir un tribunal arbitral. La doctrina de la sentencia aquí anotada aporta al debate una construcción ortodoxa y exquisitamente argumentada, de la que se extractarán los puntos más relevantes.
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La ley de arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, sienta claramente los siguientes principios en esta materia (art. 17 LA):
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Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial.
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El árbitro, en todo caso, no puede mantener con las partes relación personal, profesional o comercial.
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La persona propuesta para ser árbitro debe revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia, incluso las sobrevenidas a su nombramiento como árbitro.
d) En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes puede pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras partes.
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Un árbitro sólo puede ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes.
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El sistema deliberadamente adoptado por la ley arbitral es abierto y flexible: ya no se rige por causas tasadas de abstención y recusación, como ocurre con el régimen previsto en las leyes proce-sales para los jueces. Es pues un sistema mucho más amplio que el establecido para el personal judicial, porque así conviene a la institución arbitral.
Con este sistema, la preocupación que se suscita es que, a prime-ra vista, cualquier causa o motivo se pueda convertir en una excusa para una estrategia de sabotear arbitrajes, bajo la alegación de sospechas de parcialidad de los árbitros. Si se abriese del todo la mano, la búsqueda del árbitro puro y aséptico se convertiría en un rompecabezas difícil de solucionar en muchas ocasiones. Llama la atención que ésta sea la preocupación fundamental y no el pensar que éste es un punto crucial para la credibilidad de la institución. Frente a estas reservas hay que señalar que el temor es infundado y
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los rompecabezas se resuelven con aparente simplicidad, a poco que se tengan en cuenta los propios parámetros que la ley fija.
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Cualquier circunstancia, para ser relevante a estos efectos, debe tener la suficiente entidad como para poder dar lugar a "dudas justificadas" sobre la imparcialidad e independencia del árbitro. No basta por lo tanto cualquier excusa nimia y tampoco las que no tengan repercusión en este perfil neutral del árbitro.
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Son circunstancias relevantes todas aquellas que, según la experiencia común, pueden comprometer, en abstracto, una posición neutra del árbitro. Entre éstas, se vienen mencionando, desde luego, el parentesco, la amistad o enemistad, el interés, etc., pero en la vida actual y en materia arbitral sobre todo cobran especial relevancia los vínculos de cualquier tipo - personales, profesionales, comerciales, indica la ley - que puedan referirse al árbitro.
En este capítulo, hay que entender que la ley de arbitraje de 2003 ha dado claramente un paso más y no circunscribe la relevancia de estas circunstancias sólo a las partes interesadas en la controversia, sino también a su círculo de influencia: empresas del grupo, filiales, asociadas, clientes significativos, personas vinculadas, etc.
Lo mismo vale para los abogados que defienden los intereses de las partes y sus respectivas firmas profesionales. Las relaciones de estas empresas jurídicas con los árbitros designados para un caso son elementos altamente sensibles y extremadamente sutiles, como demuestra el caso anotado. Muchos árbitros son también abogados en ejercicio y ello da lugar a un complejo mundo de relaciones, en las que hay que depurar las que son puntuales, esporádicas o socialmente convencionales de aquellas otras más estables, de significación económica, comunidad de intereses, o, tal vez, de mera querencia, proximidad o familiaridad.
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Muestra evidente de la importancia de este tema son las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre los conflictos de intereses en el arbitraje internacional, de 22.05.2004, que las partes han esgrimido en el caso presente y que el propio tribunal examina, aun descartando su fuerza vinculante. Ciertamente, nadie cuestiona que estas directrices carezcan de efectos legales, pero es justamente la autorregulación que se impone la mejor práctica internacional para homologar o desautorizar las situaciones que afectan a la independencia o imparcialidad del árbitro a los ojos de la comunidad internacional. El mensaje para los operadores es claro: la
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imparcialidad del árbitro es un valor que cotiza: desechen apaños o condescendencias benévolas. Justamente, el arbitraje y más las instituciones arbitrales deben poner el listón en la parte más alta de la tabla cuando de imparcialidad se trata, bajo el riesgo de socavar su credibilidad.
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La presencia de una o varias circunstancias - en caso el anotado, el tribunal las aprecia en su conjunto - en el perfil del árbitro deter-mina la no idoneidad de éste para asumir o para ejercer el encargo en ese caso concreto. El árbitro podría en su fuero interno sentirse independiente y actuar incluso con imparcialidad llegado el caso, pero, en presencia de este tipo de circunstancias, basta este solo dato para que deba abstenerse o pueda ser recusado. La ley protege la independencia e imparcialidad a toda costa y, por el bien de la institución, no deberían buscarse subterfugios para obviarlas. Se detectan circunstancias que pueden hacer surgir dudas razonables, si el resultado del filtro es negativo, la candidatura o el encargo del árbitro deben decaer sin reparos.
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La criba de la imparcialidad del árbitro está suficientemente regulada en la ley, como para minusvalorar su alcance: el propio árbitro debe revelar las circunstancias que puedan comprometer su imparcialidad o independencia. Son contrarios a la ley el silencio o las actitudes pasivas. Las instituciones arbitrales harían bien en revisar sus protocolos de independencia e imparcialidad para tutelar las declaraciones de independencia que se espera realicen los aspirantes a árbitros en un asunto. En el caso anotado, estos protocolos no han funcionado en absoluto. La propia Audiencia aduce en su resolución que existían al menos dos circunstancias que encajarían en la lista naranja de las Directrices de la IBA.
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La exquisitez de la iniciativa del árbitro en cuanto a revelar las circunstancias que puedan comprometer su independencia o imparcialidad es exigible con mayor rigor si cabe, por cuanto es el propio árbitro el competente para decidir sobre su propia recusación (art. 18.2 LA). Esta solución legal, prevista en aras de la economía y de la rapidez del procedimiento arbitral, exige como contrapartida un filtro más estricto de la propia ajenidad al caso.
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El mantenimiento de las condiciones de independencia e imparcialidad está abierto en todo momento durante el procedimiento arbitral: "ser y permanecer". Ello obliga a que las tentaciones de aplicar una preclusión rígida para promover este tipo de cuestiones hayan
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de ser consideradas en términos restrictivos. El uso distorsionado de la recusación como mecanismo de boicot del arbitraje tiene suficientes remedios en otros preceptos de la ley arbitral, donde pueden buscar confort tanto los árbitros como las instituciones arbitrales.
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El deber del árbitro de desvelar las circunstancias que puedan comprometer su independencia e imparcialidad repercute en la carga de la prueba de estos hechos. La primera fuente de prueba es el propio árbitro, como recuerda la ley de arbitraje (art. 17.2, segundo inciso, LA). Sucesivamente, en caso necesario, debe quedar abierta la iniciativa y la posibilidad de efectuar las pruebas complementarias que sean precisas. La sentencia comentada aplica correctamente el principio de adquisición procesal, al entender que cualquier circunstancia, incluso las confesadas en cualquier momento por el propio árbitro, es relevante para el enjuiciamiento de la imparcialidad, aunque la parte no la haya alegado o aunque la recusación se fundase en otra causa distinta.
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Hay que perder la obsesión por el procedimiento o el trámite adecuado para hacer según qué cosas. Acostumbrados a ciertas rutinas híper-burocráticas de los procedimientos convencionales ente los tribunales de justicia estatales, las partes y sus abogados parecen...
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