Sanción penal de la prevaricación urbanística

Autor:Gorgonio Martínez Atienza
Cargo del Autor:Doctor en Derecho y Licenciado en Criminología
Páginas:57-88
 
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Conforme al principio de intervención mínima se reconoce al Derecho Penal un doble carácter subsidiario (sólo debe intervenir cuando se revelan como ineficaces los demás medios de tutela y sanción con los que cuenta el Estado de Derecho para proteger los bienes jurídicos), y, fragmentario (sólo debe proteger los bienes jurídicos más fundamentales para el individuo y la sociedad frente a los ataques más intensos e intolerables).

El principio de legalidad penal, según el TC114, conlleva le exigencia de lex scripta (mandato de escritura y reserva de ley en materia penal), lex praevia (mandato de irretroactiviadad de las leyes penales), lex certa (mandato de determinación o taxatividad) y lex estricta (prohibición de la analogía por parte de los Jueces y Tribunales y exigencia del cumplimiento del principio de legalidad).

A) Delito de peligro abstracto

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La sanción penal de la prevaricación urbanística está plenamente justificada, pues lo que se pretende con la misma es mejorar la protección ambiental, en tanto que una conducta típicamente antijurídica de cualquier funcionario público o autoridad genera o puede generar un riesgo grave para la ordenación del territorio.

La doctrina, desde los inicios de la intervención penal en las materias ambientales, ha reclamado la criminalización específica de la responsabilidad de los funcionarios mediante uno o varios preceptos especiales115.

En los delitos de peligro abstracto, entendidos en sentido "puro", no se exige en el correspondiente tipo penal la realización de un peligro efectivo para el bien jurídico protegido116; los delitos de peligro abstracto puro son delitos de mera actividad, en los que el tipo penal sólo exige la realización de la acción típica peligrosa, como sucede en los delitos de prevaricación en las construcciones ilegales tipificados en los art. 320 y 338 CP. En estos delitos el "peligro" no es elemento del tipo objetivo, sino sólo el motivo o razón que lleva al legislador a tipificar ciertas conductas por su peligrosidad abstracta o general, demostrada por la ley de la experiencia. El legislador describe en estos delitos só1o un determinado comportamiento que es tenido generalmente como peligroso, de modo que el delito se considera consumado con la mera realización de la conducta descrita en el tipo117.

En estos delitos de peligro hipotético se requiere, aparte de una acción que, por sus propiedades materiales, sea susceptible de ser considerada peligrosa para el bien jurídico, según un juicio de pronostico, que el juzgador verifique también si en la situación concreta, objeto de enjuiciamiento, ha sido posible un contacto entre la acción y el bien jurídico, por el cual hubiera podido producirse un peligro efectivo para tal bien.

GÓMEZ TOMILLO, M. entiende que el delito contemplado en el art. 320.1 CP es un delito de peligro, y por tanto no lesivo, al tener en cuenta la inexistencia de trascendencia externa en el momento en que se emite el informe por el funcionario público. Partiendo del carácter de delito pluriofensivo, considera que respecto al bien jurídico "el correcto funcionamiento de la función pública" el art. 320 CP se configura como delito de peligro hipotético, mientras que en lo que se refiere al bien jurídico de la "ordenación del territorio" se estaría ante un delito de peligro abstracto puro. La emisión de un informe injusto por parte del funcionario público obligado a hacerlo ha de estimarse como una acción apta per se para poner en peligro el interés jurídicamente protegido, ya que es el factor determinante para desencadenar el posterior acto administrativo lesivo contra la ordenación del territorio. No se requiere que en el caso concreto haya llegado a poner en peligro efectivamente el bien jurídico, pero sí que la acción sea apropiada o adecuada para originar una lesión al correcto funcionamiento de la Administración pública. A este respecto la acción será típica si se supone que es idóneamente peligrosa para desencadenar el proceso que determine la afectación del bien jurídico, aunque nunca se llegase a plantear la posibilidad de otorgar la licencia pertinente. Sin embargo, será atípica si la conducta de informar (injustamente) no posee la aptitud necesaria para afectar al bien jurídico (por tratarse de un funcionario no

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competente, o por tratarse de un informe que no debería de incorporarse al expediente etc.). Por tanto, se requiere un juicio de valor. Este juicio hay que hacerlo de manera individualizada118.

Según DE LA MATA BARRANCO, N. J. el art. 320 CP puede describirse como delito de lesión, en la medida en que sólo la existencia de la construcción o edificación permite la incriminación del funcionario público que informa a favor los proyectos o la concesión de licencias. Sin embargo, otra cuestión es que efectivamente la conducta de participación (la emisión del informe) se entienda como todavía no lesiva y sí únicamente peligrosa para el bien jurídico tutelado en el Capítulo I del Título XVI. Pero esta es precisamente la razón que justifica la sanción de actos de participación y la impunidad de los actos preparatorios. La sanción de la "emisión del informe" sólo se entiende desde la peligrosidad que implica la actuación de otras personas distintas del autor en la realización del hecho criminal. Sólo en este sentido deben entenderse los tipos de participación como tipos de peligro119.

El tipo del art. 320 CP es una conducta de participación que requiere un hecho principal, que es la conducta del 319 (construir o edificar); protege todo tipo de suelos, sea cual sea su clasificación o calificación, porque hace referencia genérica a todo tipo de instrumentos de planeamiento y gestión y cualquier licencia urbanística.

Las investigaciones penales abiertas en relación con las edificaciones o construcciones denunciadas por particulares, o descubiertas por los agentes de los distintos cuerpos policiales, llevan a veces a la sorpresa de que la Administración Local ha llegado a amparar aquellos actos a través de una licencia contraria al ordenamiento jurídico, o bien de que conoce los actos y no ha hecho absolutamente nada. En relación con este aspecto, declara la STS, Sala de lo Penal, de 28 de marzo de 2006, que: "...el delito de prevaricación urbanística del art. 320 CP, introducido en el actual Código, no es sino una especialidad del delito mas genérico de prevaricación penado en el art. 404, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues al igual que éste protege el correcto ejercicio del poder publico que en un Estado de Derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni aún a pretexto de obtener un fin de interés publico o beneficioso para los ciudadanos, pues debiendo, por el contrario, ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciñe al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio"120.

B) Tipo penal en blanco

Son consideradas leyes penales en blanco aquellas en las que su supuesto de hecho, o al menos parte de su supuesto de hecho o presupuesto, viene regulado por otra norma extrapenal a la que se remiten121.

El principio de legalidad penal es conciliable tanto con la incorporación al tipo de elementos normativos, como con la utilización legislativa y aplicación judicial de las

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llamadas leyes penales en blanco122. El órgano judicial puede seleccionar como complemento válido de la ley penal, las normas de las Comunidades Autónomas dictadas en el marco de sus respectivas competencias; y una norma de Derecho Comunitario, originaria o derivada, en atención a su primacía en el orden interno, es susceptible de integrar el supuesto de hecho de una norma penal, incluso si ésta exige para su complemento que tenga rango legal123.

El TC ha puesto de manifiesto que la ley penal en blanco se ajustará a los principios constitucionales, "siempre que se de la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada en el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando así salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento por parte del sujeto de la actuación penalmente conminada". Esta concreción se satisface cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal (el envío normativo se observa que es expreso en el art. 320 CP cuando remite a las normas urbanísticas respecto a su "contrariedad"); y b) que la ley penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza dando la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite (la responsabilidad penal funcionarial en el art. 320 CP sólo podrá realizarse desde el uso de esa accesoriedad)124.

Declaran las SSTS, Sala de lo Penal, de 28 de marzo de 2002 y de 28 de marzo de 2006, que: "...este reenvío normativo a normas no penales propio de lo que se han llamado tipos penales en blanco, procederá únicamente si se dan determinados requisitos: a) Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y c) que se satisfaga la exigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva...

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