La sanción penal de la llamada distribución de pornografía infantil a través de internet y otras modalidades afines tras la reforma 15/2003
| Autor | Javier Gustavo Fernández Teruelo |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho penal Universidad de Oviedo |
| Páginas | 703-725 |
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Pese a la dificultad del cómputo, se estima que en el año 2005 ya existían más de cuatro millones de sitios en Internet con material de sexo con menores, los cuales recibirían más de dos mil millones de visitas anuales. Este tipo de materiales están alojados principalmente en servidores de países de la antigua Unión Soviética y en algunos de América Latina, donde la legislación es mucho más permisiva, lo que plantea relevantes dificultades a las autoridades judiciales y policiales españolas en virtud de la vigencia de una serie de principios como el de territorialidad. Se estima que nuestro país alberga el 1% del total de sitios que contienen material de sexo con niños. Desde el punto de vista del consumo de estos materiales y también en base al estudio de investigación que ANESVAD realizó durante el año 2002, España sería el segundo país del mundo (y el primero de Europa) que más pornografía infantil consume1.
Resulta un hecho incontestable que la aparición de internet ha disparado cualitativa y, sobre todo, cuantitativamente el fenómeno de la creación y posterior distribución de materiales (videos, fotos, etc.) pornográficos elaborados con menores2, habiendo pasado de ser una actividad casi residual a adquirir indudable relevancia, Page 704 como demuestran las cifras policiales y judiciales3. La puesta a disposición de la sociedad de un canal que facilita comunicaciones instantáneas desde cualquier parte del mundo y ciertas posibilidades de anonimato ha sacado a la luz una importante demanda oculta de este tipo de materiales. En estos aspectos, las fórmulas tradicionales (el correo postal o la adquisición mediante la presencia física del interesado en el lugar de venta) no pueden competir con internet.
La preocupación por el progresivo incremento de conductas atentatorias contra la indemnidad sexual de los menores ha motivado, además, diversas iniciativas internacionales4 y, en el caso español, una primera reforma expansiva de los delitos en materia sexual relacionados con menores -reforma operada por Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril-. La línea de endurecimiento ya anticipada por dicha reforma se ha visto significativamente reforzada con la más reciente promovida por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre; a ambas nos referiremos más adelante. Page 705
El primer supuesto de difusión de pornografía infantil que se juzgó en nuestro país puso de manifiesto la incapacidad del entonces nuevo Código Penal de 1995 para hacer frente a este tipo de conductas. El juzgado de instrucción número 24 de Barcelona se vio obligado a archivar el caso5, al no existir en el Código ningún precepto destinado a sancionar los supuestos de venta, exhibición y distribución de pornografía infantil realizados por cualquier medio. Antes de proceder a la absolución, el referido juzgado intento sin éxito aplicar otros preceptos del Código.
En concreto, el tribunal descartó la tipicidad de dicha conducta sobre la base de que la difusión de pornografía, incluso la infantil, no era delito a menos que se produjese de forma directa entre los menores, pues así lo exige el art. 186 CP6. Efectivamente, el referido artículo exigía -y exige- un medio directo, lo que a su vez implica la necesidad de una relación directa entre el autor y el sujeto pasivo; esto es, la presencia efectiva del menor o incapaz. Evidentemente a tales efectos, la relación entre el que difunde las imágenes en la Red y el menor que eventualmente pueda acceder a las mismas no es directa. Así, se afirmó en la sentencia aludida que «no se ha podido probar que facilitaran el material a menores». Los suministradores de contenidos a través de la Red no pueden determinar la edad de los usuarios, por lo que si los menores acceden a la información, lo hacen de una forma indirecta y por tanto atípica.
Tampoco pudo ser aplicado el art. 189.1 CP7, que sancionaba y sanciona (actual 189.1, a) la utilización de menores con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, debido a que quienes se dedican a difundir las imágenes de pornografía infantil, «no suelen ser los creadores de las mismas» (normalmente son copiadas de otros servidores en la propia Red), «desconocen a quiénes pertenecen Page 706 y quiénes son los menores en ellas impresos». En rigor, lo que se está utilizando es «la imagen» de los menores, pero no a los menores en sí mismos. Dificultades aún mucho mayores se presentaban para hacer uso de otras figuras delictivas como el art. 187 CP (inducción a la prostitución)8.
El deseo de sancionar penalmente los supuestos de distribución de pornografía infantil a través de internet fue una de las razones que motivaron la reforma operada por Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril9. La referida reforma tuvo como principal objetivo, reintroducir en nuestro Código el delito de corrupción de menores, que había sido suprimido por el Código de 1995. Dicha introducción fue a su vez motivada por el contenido de la conocida STS de 16-9-1996, a la que siguieron una serie de iniciativas: Proposición no de Ley presentada por el GPP el 4-11-1996 y la Recomendación del Defensor del Pueblo presentada el 28-11-1997. Según su Exposición de Motivos era deseo de la norma garantizar una auténtica protección de la integridad y libertad sexuales de los menores e incapaces. Se afirmaba en tal sentido que las normas contenidas en el Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, relativas a los delitos contra la libertad sexual, no respondían adecuadamente, «ni en la tipificación de las conductas ni en la conminación de las penas correspondientes, a las exigencias de la Sociedad nacional e internacional». Desde un punto de vista doctrinal, la reforma ha sido objeto de severas críticas, al considerar que fue bastante más allá de lo deseable10.
En concreto y en la materia que nos ocupa, tras la reforma del 99, el número 1 del art. 189 pasó a agrupar dos modalidades típicas delictivas distintas. Se mantuvo, en primer lugar, en la letra a) el delito de utilización de menores o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos y en la elaboración de material pornográfico. A su vez, esta primera modalidad se escinde en otras dos, según Page 707 cual sea el fin para el que se utilizan los menores o incapaces (fin de participar en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, en el primer caso, o fin de servir para la elaboración de material pornográfico, en el segundo). Finalmente, y con el objeto de sancionar los supuestos de distribución de pornografía infantil, se introduce la letra b) del mismo apartado primero11, donde se castiga al que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores o incapaces aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuese de procedencia desconocida. Seguidamente se castiga también a quien poseyera dicho material para la realización de cualquiera de esas conductas.
Precisamente para hacer frente a los supuestos en que la distribución se realiza a través de internet se incluyó en el precepto la doble referencia: «por cualquier medio» y «aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuese de procedencia desconocida», debido a la frecuencia con que este tipo de distribución se realiza utilizando material que ha sido copiado en la propia Red, siendo desconocido su origen. Más en concreto, si bien en un principio la mayoría de los menores utilizados para elaborar contenidos sexuales provenían del Sudeste Asiático (Tailandia, Filipinas, Camboya o Vietnam fundamentalmente), en la actualidad, como ya apuntamos, esta situación se ha ampliado a países del Este de Europa (Rusia, Ucrania, Rumania, etc.) y de América Latina (México, República Dominicana o Ecuador, entre otros). Page 708 En todo caso, esa última referencia a la procedencia del material no aportaba nada nuevo, al no existir ninguna limitación legal en ese sentido12.
Finalmente, debe reseñarse como resulta sorprendente la equiparación punitiva (prisión de 1 a 4 años) que se prevé para los supuestos típicos contenidos en los apartados a y b del art. 189.1, pues no parece lógico -ni proporcional- que se utilice idéntica respuesta...
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