Salud global y principios informadores del derecho internacional: claves para una regulación mundial
| Autor | Daniel García San José |
| Páginas | 207-242 |
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Daniel García San José
Catedrático acreditado de Derecho Internacional Público. Universidad de Sevilla. dagarcia@us.es
Sumario: 1. Introducción: el derecho a la salud en un contexto de Bioética Global. 2. La efectiva protección del derecho a la salud desde el Global Health Law. 3. Consecuencias de la consideración del derecho a la salud como un global common de carácter intangible. 4. Conclusiones. 5. Fuentes de conocimiento y bibliografía.1
Palabras clave: Derecho a la salud – Bioética Global – Global Commons – Global Law.
Keywords: Right to Health – Global Bioethics – Global Commons – Global Law.
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Nuevas y críticas aproximaciones desde la Bioética se han suscitado con la intención de afrontar los complejos y emergentes desafíos que los avances científicos plantean para el Medio Ambiente, la salud y la sociedad 2 abriendo la puerta a un nuevo pacto (New Deal) para la Bioética, que de algún modo supone un regreso a sus orígenes como disciplina de estudio –una ciencia de la supervivencia 3– gracias a la idea de una Bioética Global 4. La consigna subyacente a la Bioética Global es la necesidad de promover lo más ampliamente posible valores que contribuyan de manera significativa al respeto de la vida humana, los derechos humanos, la equidad, la libertad, la democracia, la sostenibilidad medioambiental y la solidaridad 5.
Sobre la base de la Bioética Global el Derecho Internacional está cada vez más concernido en la medida en que cada vez se postula con más fuerza la necesidad de contar con un corpus iuris que recoja las obligaciones internacionales entre Estados para preservar el Medio Ambiente o para hacer efectivo el derecho humano a la salud en todo el mundo a través de una regulación universal 6. La aproximación del Derecho Internacional a la Bioética es, además, necesaria en su propia esencia, posibilitando alcanzar principios comunes a todos los pueblos y culturas representados en la Organización de las Naciones
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Unidas, en un diálogo transcultural entre las naciones del mundo, y aportando soluciones globales para problemas globales 7.
Uno de esos problemas de alcance planetario es el asegurar el derecho a la salud en todos los lugares del mundo en riesgo, paradójicamente, con la globalización y la liberalización económica. Es un secreto a voces, repetido en los documentos de Naciones Unidas que la globalización y la liberalización del mercado han dado a las empresas transnacionales la oportunidad de introducirse en los mercados internos al tiempo que los Estados no han podido regular estas empresas para impedirles violar el derecho a la salud. Explícitamente se denuncia que: «los esfuerzos que se han realizado hasta ahora frenar las actividades de las empresas transnacionales sólo han sido voluntarios y no han convencido a las industrias para que impidan las violaciones del derecho a la salud. Además, los acuerdos de inversión internacionales y los sistemas de solución de controversias entre inversores y Estados benefician a las empresas transnacionales a expensas de las funciones soberanas de legislación y adjudicación de los Estados. Los acuerdos de inversión internacionales en vigor no controlan las actividades de las empresas transnacionales y en muchos casos no se reconoce el derecho de los Estados a legislar y hacer cumplir las leyes relacionadas con la salud. Esta asimetría de poder se perpetúa por el hecho de que los Estados a menudo no tienen ninguna capacidad, en virtud de los acuerdos de inversión internacionales, para iniciar contro-
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versias contra empresas transnacionales por violar el derecho a la salud» 8.
Nadie discute la correlación importante entre la situación de salud y la pobreza 9. Así pues, como la principal contribución del Derecho Internacional a la Bioética Global en lo que respecta al derecho a la salud, los autores han construido un discurso denominado Human Right Approach to Health (HRAH) 10 sobre la base de una idea de justicia distributiva en el ámbito de la asistencia sanitaria (health care) 11. Esto es, haciendo depender las políticas públicas en materia sanitaria de las obligaciones internacionales asumidas en relación con el derecho a la salud, como aparecen recogidas en numerosos instrumentos vinculantes para los Estados en materia de derechos humanos 12.
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Aunque no existe una definición consensuada a escala global de la que es la rights-based approach to health, todas las propuestas coinciden en abarcar todos los derechos humanos relevantes, incluyendo el derecho a la vida, al acceso a la información, al respeto de la privacidad, participación, asociación, igualdad, no discriminación y prohibición de la tortura y de tratos inhumanos y degradantes 13. Y aquí hay una fortaleza y una debilidad, como ha señalado el antiguo relator de Naciones Unidas sobre el derecho a la salud (2002-2008), Sr. Paul Hunt, en la medida en que si bien el tomar consideración un conjunto de derechos humanos en conexión con la salud permite ampliar el ámbito de protección internacional y nacional para un mayor número de colectivos en representación de diferentes intereses, también es cierto que, el derecho a la salud, específicamente considerado con carácter independiente a otros derechos civiles y políticos, puede quedar «difuminado» cuando no relativizado, como implícito en esta aproximación genérica de derechos civiles y políticos a la salud. La única manera de contrarrestar este riesgo es defender «a rights-based approach to health which explicitly and consistently includes the international right to health» 14.
Si bien, se entiende generalmente el derecho a la salud como una expresión abreviada del derecho de toda persona al disfrute del nivel más alto posible de salud física y mental, incluida la salud sexual y reproductiva, sin discriminación de ningún tipo, cada Estado asume una comprensión propia de este derecho 15, lo que hace difícil una regulación universal y efectiva del mismo. A los efectos de este estudio consideramos
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que el derecho a la salud «es un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua potable y a condiciones sanitarias adecuadas, una vivienda y una nutrición adecuadas, así como otros factores sociales determinantes, como el género, la discriminación y las desigualdades raciales y étnicas» 16.
En pleno siglo XXI es imposible negar la globalización de la salud, en consideración a los riesgos y las amenazas a la salud a escala global 17, como en atención al grado de la cooperación y regulación internacional de la salud 18. En este sentido, el Profesor Pons Rafols ha destacado que «la noción holística, transversal e internacional por su propia naturaleza de salud global, conduce a su caracterización como un bien público global que debe ser internacionalmente protegido» 19. Una regulación internacional del derecho a la salud global puede hacerse considerando ésta como un interés común de la comunidad internacional en su conjunto, eventualmente, de tres modos: en primer lugar, considerando la salud pública como una cuestión que afecte a la paz y seguridad internacionales 20. De este modo, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas podría
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adoptar Resoluciones de carácter obligatorio para los Estados en el marco del Capítulo VII de la Carta de San Francisco 21. En segundo lugar, podría pensarse en el establecimiento de un régimen internacional de carácter convencional, con sus propios mecanismos e instituciones para implementar la salud pública a escala global en razón a los riesgos inherentes a las pandemias y emergencias sanitarias que no conocen de fronteras 22. Finalmente, la tercera posibilidad pasaría por el reconocimiento de principios inferidos del Derecho Internacional Público (los prima principia), que por ser de carácter estructural a este ordenamiento jurídico 23, deben ser cumplidos individualmente por cada Estado —con su consentimiento o al mar-
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gen del mismo— dentro de su ordenamiento jurídico correspondiente, mediante un desarrollo normativo ad hoc, de acuerdo con sus peculiaridades culturales, socioeconómicas, etc.
En una convergencia entre las aspiraciones de la Bioética Global y las posibilidades que ofrecen los principios inferidos del Derecho Internacional Público, siguiendo al Profesor Faraminán, podría considerarse a la salud global como un global common de carácter intangible de la especie humana 24. Como han denunciado autores como Karen Van Rompaey, «paradójicamente, en la era de la globalización y la biotecnología las enfermedades infecciosas continúan matando a diez millones de personas por año, 90 % de las cuales viven en el mundo en desarrollo. Sólo el 15 % de la población mundial consume el 90 % de la producción farmacéutica» 25.
De este modo, a partir de la consideración de la salud global como una cuestión de interés general, sería defendible considerar como parte del derecho a la salud, el acceso seguro a las medicinas esenciales sin discriminación, en su doble acepción: negativa, en el sentido de no permitir la comercialización de medicamentos ilegales (falseados, falsificados o defectuosos) que son una amenaza para la salud pública 26; y positiva, en cuanto a la garantía de accesibilidad física y de asequibilidad de dichas medicinas esenciales 27. Como recordó el anterior
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Relator Especial de Naciones Unidas para el derecho a la salud (Sr. Anand Grover): «la atención médica en caso de enfermedad...
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