El derecho de familia del código civil catalán -ley 15/2010 de 29 de julio- y ley 2/2010, de 26 de mayo, de las cortes de aragón, de igualdad de las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de sus padres. Problemas de competencia y ley aplicable

Autor:Ilmo. Sr. D. Francisco javier forcada miranda
Cargo del Autor:Representante de España para ante la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de La Haya
Páginas:69-133
RESUMEN

I. Introduccion - II. La invocada potencial inconstitucionalidad de la norma - III. Objeto y campo de aplicación. Cuestiones de competencia y ley aplicable - IV. Reflexiones terminológicas. La gran complejidad del punto de partida - V. Reflexiones terminológicas. Un paso más: las calificaciones autónomas de los derechos de custodia y visita y sus consecuencias prácticas - VI. Objeto y finalidad... (ver resumen completo)

 
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A mi querida madre, fallecida el 25 de diciembre de 2010. Siempre vivirás en mi recuerdo.

I Introduccion

Agradeciendo la invitación de la AEAFA para tomar parte en estas jornadas, debo resaltar como nota previa que al compartir mesa con el Abogado Ramón Tamborero, en un marco de análisis centrado en el derecho de Familia del Código Civil Catalán -Ley 15/2010, de 29 de julio- y la Ley 2/ 2010, de 26 de mayo, de las Cortes de Aragón, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres, problemas de competencia y Ley aplicable, me parece mas que prudente asumir la parte afectante a la nueva Ley Aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, sin perjuicio de puntuales referencias a la Ley 15/2010, sobre la que a buen seguro Ramón Tamborero centrara su exposición.

Ello aclarado, se ha de decir que, muy recientemente, el 8 de septiembre de 2010, se ha producido la entrada en vigor en Aragón de la nueva Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres, cuya mayor y mas pregonada virtualidad lo ha sido el establecer una nueva regulación de la llamada custodia compartida como sistema preferente en los casos de ruptura de la convivencia de los padres y, tras la cual, en estas situaciones, el Juez ha de adoptar de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a un listado de factores legal

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mente previsto2. Esta nueva normativa que se contiene en la Ley 2/2010, tiene por objeto promover el ejercicio de la custodia de forma compartida por ambos padres en desarrollo de los principios rectores contenidos el Estatuto de Autonomía de Aragón de protección de la familia y de la infancia y de igualdad entre el hombre y la mujer siendo el aspecto que marca la diferencia la pretensión de lograr un cambio social en el concepto de las relaciones familiares tras la ruptura de la convivencia3. Por ello, se ha previsto la revisión de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas según la legislación anterior y que se han de regir por la nueva Ley y se ha fijado un plazo de caducidad de un año a los efectos de dar seguridad jurídica cuando la causa de revisión sea la custodia compartida a solicitud de uno de los progenitores. Estamos, pues, ante un cambio profundo del esquema tradicional de las situaciones de ruptura al configurarse la custodia compartida frente a la individual como norma preferente, lo que favorece el mejor interés de los hijos y promueve la igualdad entre los progenitores. Desde sectores feministas se señala que se hace prevalecer el interés de los progenitores sobre el de los menores y que no debe imponerse la custodia compartida de forma automática, y desde los sectores

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de asociaciones de padres separados y divorciados se asume que la nueva Ley aragonesa da carta de naturaleza a la mayoría de sus reivindicaciones. En este marco y frente a lo que inicialmente pudiera parecer, la reciente Ley 25/2010, de 29 de julio, Libro Segundo del Código Civil de Cataluña: Persona y Familia, publicada en el DOGC n.º 5686, de 5 de agosto y con entrada en vigor el 1 de enero de 2011 no sigue esta línea y opta de manera preferente, pero no discriminada, por la guarda conjunta. Las dos novedades más importantes de la Ley catalana, a los efectos que se comentan, lo son la regulación del plan de parentalidad y la decidida apuesta por la coparentalidad, manteniendo tras la ruptura, las responsabilidades parentales compartidas4. Toda la reforma catalana, bañada de la novedosa terminología afectante al nuevo concepto acuñado de potestad parental, se mueve en el parámetro del ejercicio conjunto de la misma, esto es, de la coparentalidad que opta por mantener tras una situación de ruptura, responsabilidades parentales compartidas. Ahora en Cataluña, acerca de desacuerdos puntuales y obligaciones de guarda queda ya claro que cualquiera de los progenitores puede recurrir a la autoridad judicial, que debe decidir habiendo escuchado al otro progenitor y a los hijos que hayan cumplido 12 años o que, teniendo menos, tengan suficiente juicio y que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento los tenga con él, ya sea porque de hecho o de derecho residen habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido. El deber de información, los desacuerdos, las facultades del cónyuge o conviviente en pareja estable y la regulación detallada y pormenorizada del contenido de la potestad parental se adaptan en la nueva legislación catalana a las exigencias modernas. Además, y junto a los modelos aragonés y catalán, se observa un cierto empuje político y social por superar los tradicionales postulados del Código Civil. Así, el 20 de mayo de 2010 las Juntas Generales de Vizcaya aprobaron una proposición no de Ley pidiendo al gobierno de la nación incluir la custodia compartida como norma preferente

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en la Ley del divorcio y en la Comunidad Valenciana, a mediados de octubre de 2010 saltaba a la prensa la noticia relativa a que el pleno del gobierno valenciano había aprobado el 15 de octubre de 2010 un proyecto de Ley de relaciones familiares en el que se pretende regular la custodia compartida, en una regulación que pretende dar prioridad al acuerdo de los progenitores pero estableciendo en defecto de acuerdo, al mismo tiempo, el principio general de la custodia compartida. Se trata del proyecto de Ley de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, una Ley que dará prioridad al acuerdo entre los progenitores a través de un "pacto de convivencia familiar", y que regula, además, situaciones en las que los progenitores no han convivido nunca entre sí, de manera que va más allá de los supuestos de ruptura matrimonial o de convivientes estables5. También, como parte de este vigoroso

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movimiento que trastoca los cimientos del que ha sido hasta ahora un aparentemente seguro modo de ejercicio de las funciones parentales, y a finales de septiembre de 2010, el Parlamento Foral de Navarra dio el primer paso para que Navarra cuente con su propia Ley para que la custodia compartida por los padres sea la opción preferente para los jueces en el caso de separación, de tal modo que la inicial proposición de Ley de IU pasó a ser debatida en la Cámara foral después de que los grupos de UPN, NaBai y CDN dieran el visto bueno a su entrada en el Parlamento. Por las mismas fechas, el Grupo Municipal Popular de Madrid aprobó en solitario una iniciativa propia para instar al Gobierno de la Nación a que "promueva las oportunas modificaciones legislativas con el objetivo de considerar la custodia compartida de los menores como régimen preferente en los supuestos de separación o divorcio, y en fechas también próximas a las indicadas, el Pleno del Senado aprobó una moción instando al Gobierno a realizar las modificaciones legales necesarias para que la custodia compartida sea considerada el «régimen preferente» que debe adoptar el juez en los casos de separación o divorcio, en aras del interés superior del menor tras una iniciativa, promovida por el Grupo Parlamentario Popular que salió adelante con la oposición del PSOE y CiU, y un total de 132 votos favorables del PP, PNV, ERC, CC y PAR. De este debate, parece claro que una de las cuestiones esenciales en liza viene conformada por las consecuencias subsidiarias de la custodia compartida y de la atribución compartida de las funciones parentales en orden al, por ejemplo, uso de la vivienda, a las decisiones sobre traslados de menores, abono de gastos, tiempos de convivencia, etc., si bien no parecen existir posturas radicalmente en contra de la custodia compartida como sistema preferente y sí posiciones que irían contra una nueva legislación que pudiera llegar a imponer el régimen de la custodia compartida de forma automática. Sea como sea, el camino abierto no parece pueda ya cerrarse y, desde luego, la situación de partida, es hoy ya inasumible. Las presentes líneas no van destinadas a realizar de forma exhaustiva una análisis total del texto de la Ley sino que pretenden centrarse en aspectos relevantes de la misma contribuyendo a su mejor difusión y a estimular el debate sobre los problemas prácticos de aplicación que plantea.

II La invocada potencial inconstitucionalidad de la norma

Ha sido, pues, en el ejercicio de la labor de actualización del Derecho Civil Aragonés, y utilizando la competencia exclusiva de Aragón en las

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materias de conservación, modificación y desarrollo del Derecho foral Aragonés y...

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