Rottura della famiglia e interesse dei figli en el Derecho Civil italiano
| Autor | Juana María del Vas González |
| Cargo | Doctora en Derecho. Profesora Adjunta de Derecho Civil, Universidad Católica San Antonio de Murcia |
| Páginas | 209-231 |
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La custodia de los hijos en los supuestos de ruptura de la pareja de los progenitores aparece regulada en el artículo 155-155 sexies del Código Civil italiano, habiendo sido profundamente reformada esta materia a través de la reciente Ley de 8 de febrero de 20061.
En la normativa anteriormente vigente, la custodia de los hijos en las situaciones en que existía un procedimiento de separación o de divorcio venía determinada por el Juez en favor de uno u otro cónyuge aunque, en aplicación del artículo 155 del Código Civil, que contemplaba la posibilidad de adoptar cualquier otra medida o disponer en sentido distinto al ejercicio exclusivo de la patria potestad, se admitía la solución de imponer la custodia conjunta a ambos progenitores2. La toma de conciencia por parte del legislador de la importancia de que el hijo mantuviese una relación asidua con cada uno de los progenitores pese a haberse disgregado el núcleo familiar, le induce a explicitar modalidades distintas de aquéllas que constituían la solución tradicional de la custodia exclusiva por parte de uno sólo de los padres: en concreto, el artículo 6 de la Ley del divorcio, después de la reforma de 1987, contemplaba la posibilidad de determinar la custodia conjunta y la custodiaPage 211 alterna como modalidades distintas de la custodia exclusiva, compartiendo la responsabilidad educativa común de los hijos pese a estar los cónyuges separados o divorciados3.
Sobre la custodia alterna, en virtud de la cual el menor queda, por períodos de tiempo prefijados, al cuidado de un solo progenitor, al que le corresponderá con exclusividad e independencia del otro el ejercicio de la patria potestad, han recaído numerosas críticas, considerándola como fuente de una inestabilidad de vida tal que compromete el equilibrio del menor. Mayor interés había suscitado, en cambio, la figura de la custodia conjunta que, en ausencia de una definición normativa, se fundamenta en la situación en la que ambos cónyuges ejercitan en común la patria potestad sobre sus hijos, siendo éstos mantenidos, instruidos y educados bajo un único proyecto alcanzado de común acuerdo. Para poder llevarlo a la práctica, la jurisprudencia había considerado necesarias algunas condiciones como el acuerdo de los padres para solicitar dicha custodia conjunta, la ausencia de conflictividad entre ellos, la existencia de un estilo de vida homogéneo y compatible, la cercanía de las respectivas residencias; sin embargo, estos presupuestos, verdaderamente rigurosos, no siempre se encontraban presentes en una realidad presidida por el conflicto entre los cónyuges, lo que determinó un uso limitado de este tipo de medida.
Tras la Ley de 8 de febrero de 2006, n. 54, el legislador, a la zaga de las recomendaciones emergidas en el ámbito internacional, ha pretendido vigorizar el derecho del menor a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos progenitores4, promoviendo su participación activa en la vida del menor, incluso aunque se haya disuelto el núcleo familiar, abandonando así la tradicional distinción entre el progenitor que se ocupaba del hijo y aquél que se encargaba del «tiempo libre»5. Además, las medidas relativas a la custodia, en especial las relativas a la custodia compartida, surgen haciendo referencia exclusiva al derecho del hijo a la bigenitorialità, reconociéndole expresamente su derecho a ambos padres6.
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En esta dirección, la Ley 54/2006, en línea con los principios consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, tiene como objetivo prioritario favorecer las relaciones equilibradas con ambos progenitores, también en el caso de disolución de la familia, para ofrecer una tutela continuada y uniforme a los hijos, al margen, por tanto, de la naturaleza de la unión entre los progenitores y de sus posibles avatares. Se trata de una perspectiva de particular importancia, toda vez que, como dispone el artículo 4.2 de la mencionada Ley, sus disposiciones se aplican incluso en los supuestos de divorcio, de cesación de los efectos civiles y nulidad del matrimonio o de procedimientos relativos a los hijos de progenitores no casados entre sí. Esta previsión viene a colmar una laguna del sistema, que no contenía ninguna norma para la regulación de la disolución de la pareja de padres no casados en relación con la custodia de sus hijos.
Desde otro punto de vista, la disposición ha dado lugar a una situación de cierta incertidumbre en el ámbito procesal, que está siendo afrontada por la Corte Casacional, si bien representa un importante paso en la equiparación entre la familia natural y la matrimonial, al menos en lo que al tratamiento de las relaciones filiales se refiere, perdiendo el matrimonio, en gran medida, la fuerza7 que hasta ahora lo había distinguido.
Del artículo 155.1 del Código Civil8 se desprende que, incluso en los supuestos de crisis entre los progenitores, el hijo menor tiene derecho a mantener una relación equilibrada y continuada con cada uno de ellos, a recibir cuidado, educación e instrucción de ambos y a conservar relaciones significativas con sus ascendientes y con los parientes de cada uno de aquéllos9.
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Esta disposición subraya la importancia de que el hijo disfrute de una relación intensa con ambos progenitores a pesar de la cesación de la vida en pareja; simultáneamente, refuerza también la importancia de otros vínculos familiares más amplios, reconociendo el derecho del hijo a continuar sus relaciones con los parientes de cada uno de sus progenitores. Para alcanzar esta finalidad, el Juez que pronuncie la separación personal de los cónyuges adoptará las medidas relativas a la prole, con exclusiva referencia a los intereses morales y materiales de ésta10.
El artículo 155.2 del Código Civil italiano pone de manifiesto que el Juez valorará prioritariamente la posibilidad de que la custodia de los hijos menores se confíe a ambos progenitores, o bien determinará a cuál de ellos son confiados, estableciendo los plazos y forma de presencia con cada uno de los padres, fijando, además, la medida y el modo con que cada uno de éstos debe contribuir al mantenimiento, cuidado, instrucción y educación de los hijos11.
La norma prevé dos modalidades distintas de custodia: una, la que correspondería a ambos progenitores, y otra, la atribuida a uno sólo de ellos. No obstante, es importante poner de manifiesto que la custodia compartida (affidamento condiviso) y la custodia exclusiva (affidamento monogenitoriale) no son consideradas en un plano de igualdad; se prefiere, de hecho, que el Juez aprecie prioritariamente la posibilidad de determinar la custodia compartida y sólo cuando ésta sea considerada contraria a los intereses del menor12, opte por la custodia de un solo progenitor, que tendrá carácter residual.
En aplicación del artículo 155 sexies del Código Civil, el Juez, antes de decidir las medidas relativas a los hijos, puede recurrir, incluso de oficio, a la práctica de distintos medios de prueba, incluida la audiencia del menor quePage 214 haya cumplido los doce años y también de edad inferior si tuviera suficiente capacidad de discernimiento13.
Ante todo, conviene poner de relieve que hoy en día, conforme a lo dispuesto por el artículo 155 sexies del Código Civil y a la luz de las distintas fuentes internacionales, escuchar al menor constituye una especie de acto debido por parte del Juez. Esta circunstancia implica que la norma, interpretada en sentido categórico, impediría al Juez valorar si la audiencia, en cada caso concreto, más que satisfacer o garantizar un derecho del hijo constituye para él un modo de perjudicarle. Todo ello sirve de estímulo para buscar nuevas y más elásticas interpretaciones de la norma, en consideración al hecho de que la audiencia, sobre todo si no se ha actuado siguiendo una técnica respetuosa con la personalidad y los afectos del menor, puede suponer para éste una situación verdaderamente traumática, que el Juez debe poder evitar. En otros términos, entre una satisfacción abstracta del derecho del menor a ser escuchado y la satisfacción concreta de su derecho a que le sea evitado un perjuicio grave e innecesario, parece preferible que el Juez pueda legítimamente optar por no escuchar al menor.
En todo caso, el artículo 155.2 sexies del Código Civil14 establece que el Juez podrá dirigirse a los progenitores para que...
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