Bases romanísticas del arbitraje actual. Análisis de las concordancias entre el Derecho justinianeo y la legislación vigente en materia de arbitraje

Autor:Fernández de Buján y Fernández, Antonio
Cargo:Catedrático de Derecho romano de la Universidad Autónoma de Madrid y Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
Páginas:1105-1150
RESUMEN

El presente trabajo tiene por objeto poner de relieve las concordancias existentes entre los textos jurídicos romanos y la regulación actual en materia de arbitraje, Ley 60/2003 de Arbitraje, de 23 de diciembre, modificada por Ley 11/2011, de 20 de mayo, al objeto de delimitar la pervivencia, en su caso, de las líneas maestras del arbitraje compromisario romano en la normativa del texto legal... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Observaciones preliminares

Del análisis de las concordancias examinadas entre el Derecho romano justinianeo y la legislación actual en materia de arbitraje, cabe deducir la base romanística del arbitraje actual, en atención a la similitud existente entre numerosos textos romanos y las normas reguladoras de los distintos aspectos y soluciones previstas en la ley española de arbitraje y en el arbitraje internacional1.

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II Disposiciones generales (título I, LA)

Con carácter general, cabe subrayar que en el Derecho romano hay un mayor grado de reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes en la configuración del arbitraje, así como un mayor reconocimiento de la discrecionalidad en la actuación arbitral que la existente en el arbitraje moderno2, que se caracteriza, en esencia, por el carácter imperativo de muchas de las normas aplicables al arbitraje, que quedan fuera, por tanto, de la disponibilidad de las partes, en aras de una mayor seguridad jurídica y del reforzamiento de las garantías de los intervinientes3.

  1. MATERIAS OBJETO DE ARBITRAJE

    Se consideran materias, en los textos romanos, no susceptibles de arbitraje: el conocimiento de los delitos públicos, así como de aquellos delitos cuya condena suponga infamia, de las causas relativas a la libertad de las personas y de las actuaciones que sean objeto de persecución mediante acciones populares.

    Así en: D. 4.8.32.6: «Escribe Juliano, sin hacer distinción, que si se recurrió a un árbitro por error para que decida sobre algún delito, cuya condena supone infamia, o sobre asunto respecto del que exista acción pública (así sobre adulterios, asesinatos o cosas semejantes), debe impedir el pretor que se dicte sentencia o que se ejecute la ya dictada». D. 4.8.32 7: «Cuando el compromiso recae sobre una causa relativa a la libertad de una persona, con razón no debe obligarse al árbitro a dictar sentencia, porque la consideración que se debe a la libertad exige que el enjuiciamiento se atribuya a jueces superiores. Lo mismo ha de decirse si la cuestión afecta al nacimiento o no en libertad o a la condición de liberto, y cuando se alega que se debe la libertad por razón de fideicomiso. Lo mismo cabe afirmar respecto de las acciones populares».

    Artículo 2. LA. Materias objeto de arbitraje. Artículo 2.1: «Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho».

  2. FUNCIONES DE APOYO Y CONTROL JUDICIAL DEL ARBITRAJE

    Con anterioridad a la tipificación legal del arbitraje en el edicto pretorio, las partes compromitentes no podían dirigirse al magistrado para obligar al árbitro a dictar sentencia.

    En la regulación del arbitraje compromisario previsto en los edictos de los pretores, se habría contemplado, como una de las primeras disposiciones, la tipificación, como obligación legal, de la aceptación del árbitro, receptum,

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    dirigida a dirimir una controversia inter partes mediante el pronunciamiento de una sentencia, lo que produce, entre otros efectos, que el árbitro no pueda, sin justa causa, renunciar al ejercicio de su función, que el magistrado intervenga en los casos de actuación dolosa o negligente del árbitro en el curso del procedimiento arbitral y, que sancione, mediante multa4o embargo de bienes, la negativa injustificada del árbitro a pronunciarse sobre el fondo del asunto que se le plantea5, con lo que ello supone de injerencia y control por parte de los pretores, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional -y una vez suprimida esta función pretoria, por parte de los jueces, titulares de la potestad jurisdiccional- de la actuación arbitral.

    El principal problema existente con anterioridad a la previsión del compromiso arbitral en el texto edictal era la ausencia de medios jurídicos para obligar al árbitro al cumplimiento de su función, si bien la intervención del pretor en garantía de cumplimiento de la actuación del árbitro suele producirse más que de oficio6a instancia de parte, en lo que puede considerarse como un reforzamiento de la posición de las partes frente al árbitro.

    La intervención pretoria se manifestaba bien prohibiendo al árbitro que dictase sentencia o que ejecutase la ya dictada7, bien obligándole a que la dictase, o bien sancionándole mediante multa8o embargo de bienes, si se negase, de forma injustificada, a pronunciarse sobre el fondo del asunto9. Conforme se afirma en D. 4.8.3: «Aunque el pretor no obligará a nadie a asumir la función de árbitro, porque la asunción de tal condición es libre e independiente y está fuera de la coacción del magistrado, sin embargo, tan pronto como se acepta el arbitraje, el pretor procurará que la función de árbitro se desempeñe con cuidado y solicitud...».

    El magistrado controla el cumplimiento de las condiciones de validez del compromissum y del receptum, mediante una cognitio de las circunstancias que se le plantean, así: las condiciones de capacidad de las partes, de sus representantes, y del árbitro, el objeto del compromiso, las materias que no podían ser objeto de arbitraje, excusas del arbitraje, etc.10. Por otra parte, si bien lo usual es que la elección del árbitro se realice por las partes, en ocasiones la designación se atribuye al magistrado. El magistrado concede, asimismo, determinadas acciones y poderes a las partes y al árbitro.

    Se produce con todo ello una paulatina aproximación del arbitraje al juicio11, respecto del que se comienza ya a configurar el arbitraje privado como un complemento y una alternativa en la resolución de conflictos, al propio tiempo que tiene lugar un progresivo alejamiento de la institución arbitral de la mediación y la transacción, en cuyo marco se había desenvuelto el arbitraje en los primeros tiempos, con lo que ello supone de cambio sustancial en la naturaleza del arbitraje.

    La previsión legal referente a las funciones de apoyo y control del arbitraje se regula en los artículos 8 LA, artículo 33, relativo a la asistencia judicial

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    para la práctica de pruebas y artículo 722 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil12.

III Del convenio arbitral (título II)
  1. FORMA Y CONTENIDO DEL COMPROMISO ARBITRAL

    Forma. En ocasiones el compromiso se contiene en un mero pacto, nudo pacto, D. 4.8.3 (Ulp. 13 ed), si bien lo más frecuente es que el pacto de compromiso se refuerce mediante el intercambio de estipulaciones penales entre las partes. Cabe, asimismo, que la estipulación no sea penal, sino pura. La pena prevista en la stipulatio podía consistir en una cantidad de dinero o en otra cosa, así en D. 4.8.11.2 (Ulp. 13 ed.). Cabe incluso que uno prometa una cosa y el otro dinero, así en D. 4.8.2, in fine13.

    Observa murga que tras el estudio de los documentos de Herculano, en donde se recogen varios tipos de estipulaciones, pudo comprobarse que no existía para los mismos una única fórmula14. Es decir, no serían exigibles palabras solemnes determinadas, verba solemnia en el intercambio de las preguntas y respuestas en las que consistía la estipulación que se realizaba al propio tiempo que el acuerdo de arbitraje, stipulatio compromissi, y que tenía la virtualidad de convertir en obligatoria una convención lícita entre personas capaces de contratar, pero no exigible ante el magistrado jurisdiccional, como era el acuerdo de someter a un árbitro la decisión de una controversia.

    El papel que en buena medida cumplían en Derecho romano las preguntas y respuestas en las que consistían las estipulaciones realizadas entre las partes que formalizaban un arbitraje, constituye la referencia histórica más precisa de la previsión contenida en el artículo 9.3 LA, atinente al convenio arbitral: «Se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación, su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra».

    Artículo 9.1. LA: «El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente...». 3. «El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, telex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo».

    Contenido. En relación con el contenido, cabe señalar que los principales aspectos sobre los que versaba el acuerdo de compromiso o convenio arbitral radicaban, como ya ha sido señalado, en:

    a) La determinación del objeto de la controversia sometida a arbitraje,

    b) La elección de árbitro o árbitros.

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    c) El sometimiento de las partes a la decisión de estos sobre el fondo de la controversia y

    d) El tiempo y el lugar en que debe realizarse el arbitraje, que constituían asimismo elementos integrantes del contenido del compromiso.

    Podía ser objeto de compromiso una controversia concreta entre partes o todas las existentes entre quienes llegan al acuerdo compromisario. A este último supuesto se refieren los textos como compromissum plenum15.

    Así en D. 4.8.21.6: «Llámase compromiso pleno al que versa sobre asuntos varios controvertidos, dado que se refiere a todas las controversias, pero si se discute sobre una sola, aunque se haya hecho un compromiso pleno, subsisten, sin embargo, las acciones nacidas de las demás causas...». Del texto mencionado cabe deducir que el árbitro deberá decidir sobre todas las discordancias, presentes o futuras, que se deriven de la originaria situación, jurídica o extrajurídica, objeto de controversia, pero ello no implicará que asuma el arbitraje sobre otras controversias futuras que puedan surgir entre las partes, que deberá ser objeto de acuerdo expreso. Así en D...

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