Roma: edificación en altura. El negocio urbanístico-inmobiliario de la superficie en el Derecho Clásico (Parte I)

Autor:Guillermo Suárez Blázquez
Cargo:Profesor titular de Derecho romano y sistemas jurídicos comparados. Universidad de Vigo
Páginas:11-75
RESUMEN

I. Introducción - II. Imperialismo, urbanismo, empresa. Negocio urbanístico público-negocio urbanístico privado superficiario - III. Superficies solo Cedit: Propiedad vertical: Suelo-superficie

 
ÍNDICE
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I Introducción
1. Concepto civil amplio

Nuestros ordenamientos jurídicos modernos consideran al derecho de superficie como un derecho real por el que una persona, superficiario, edifica en suelo ajeno y adquiere poderes reales, temporales o perpetuos, sobre lo construido y paga una pensión periódica al dueño del suelo por el plazo de tiempo convenido. El superficiario puede hacer circular la superficie en el tráfico jurídico de los negocios, es decir, puede transmitir su derecho mediante actos jurídicos inter-vivos; derecho extensivo a la sucesión mortis-causa. En ambos supuestos, el nuevo adquirente -comprador, heredero de la superficie-, aunque, evidentemente, no ha promovido el edificio, es el nuevo titulardel derecho.

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2. Cuestiones preliminares

Históricamente, los entes dirigentes públicos territoriales han visto en las concesiones del suelo constructivo público una fuente extraordinaria de obtención de riqueza tributaria con la que poderfinanciarlas necesidades de la población. Junto a ellos, los dueños de los solares y los constructores privados han unido sus fuerzas e intereses económicos. Si junto al dueño del suelo entran enjuego otros intereses de terceros, por ejemplo, la promoción y la construcción del suelo ajeno a cambio del pago de un precio, se inicia el "fenómeno jurídico su perficia rio".

Si, en los inicios del siglo II d. C., según JULIANO1, los edificios se componen de suelo y superficie, diferente fue, al decir de GAYO, la calificación jurídica de los edificios superficiarios de Roma que son aquellos que han sido construidos en solar ajeno tomado en arrendamiento: "SUPERFICIARIAS AEDES APELLAMUS, QUAEIN CONDUCTO SOLO POSSITAE SINT"2. Según este fragmento jurídico, una persona toma en arrendamiento un solar ajeno, promueve, construye y disfruta de un edificio. A cambio paga una pensión periódica al dueño del solar. El promotor-superficiario arrienda la cosa principal -solar- al dueño, dominus soli. El terreno urbanizable nutre jurídicamente a la nueva construcción superficiaria -inmueble creado por el hombre- que forma parte de la superficie -cosa accesoria- (principio de accesión o absorción): "QUARUM PROPRIETAS ET CIVILI, ET NATURALI IURE EIUSEST,CUIUSESTSOLUM"3.

En la historia jurídica civil de Roma, si, inicialmente, superficiario es el promotor que edifica y disfruta del inmueble superficiario creado en superficie, es decir, un edificio superficiario en suelo ajeno, a cambio del pago de un tributo, o pensión, sin embargo, el desarrollo paulatino del negocio de la superficie en el comercio de los hombres creó la facultad de traspasar el derecho, inter-vivos y mortis-causa, y posibilitó que se considerase superficiario no sólo al conductor, promotor-constructor, sino también al adquirente, por algún título jurídico lícito, del edificio superficiario, público o privado.

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A pesar de la sencillez y de la transparencia de la definición de edificio superficiario reportada por el jurista clásico GAYO4, confirmada a principios del siglo III d. C. por ULPIANO5: "QUI IN CONDUCTO SOLO SUPERFICIEM IMPOSUIT", el origen y la naturaleza jurídica del derecho de superficie son problemas no resueltos satisfactoriamente, sobre los que, todavía hoy, debate la doctrina civil. La tradición romanista de la institución ha dejado huellas indelebles de estos problemas científicos, que perduran a lo largo de los siglos y que hoy son objeto de estudio y análisis. Los estudiosos del derecho civil se enfrentan a cuestiones con interrogantes sin resolver; son numerosos los problemas histórico-jurídicos de la superficie a los que los autores proponen hipótesis y soluciones diversas. En los últimos siglos de la época clásica, la amplitud de poderes del superficiario sobre el edificio (uti6/ frui7 / constitución de condominios superficiarios útiles8 / constitución de servidumbres9 /constitución de usufructo10/poder de grava rla superficie con prenda11 / venta12 / traditio13 / donación14 / transmisión mortis-causa mediante legado15 / división familiae erciscundae16 etc.) parece estar en abierta contradicción con la consideración de la superficie como un mero contrato de arrendamiento que genera relaciones personales. En principio, debemos considerar aquéllasfacultades no como un conjunto de derechos, sino como un abanico de poderes, susceptibles de protección procesal, que fortalecieron al negocio de la superficie, en la Roma clásica. La superficie fue un negocio enriquecido con intervenciones del pretor y de la jurisprudencia. Actuaciones jurídicas creadoras de nuevos poderes subjetivos objeto de protección en favor del superficiario, "superficiarii propio interdicto et actionibus a Praetore utentur"17. Actuaciones que dieron el contorno definitivo al derecho de la superficie: "constitui posse per utiles actiones credendum est"18.

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3. Tradición romanista

En el largo frío invernal del Alto Medievo, el mundo urbano cosmopolita de Roma da paso a una nueva socidad agraria feudal local. La institución superficiaria se mantiene en los viejos códices de tradición romanista, pero sufre los influjos de otros ordenamientos. En la parte oriental del imperio, concretamente, en las cortes bizantinas de los emperadores isaúricos, desde el siglo VIII después de Cristo, la influencia jurídica oriental de Siria19, Palestina20 y Egipto persistirá en la construcción en superficie. Los derechos provinciales y locales de estos territorios concebían a la propiedad en superficie, como un dominio que podía ser independiente de la propiedad del suelo. Este pilar jurídico suponía un choque frontal con los postulados del derecho clásico romano, construido sobre el principio superficies solo cedit. La "propiedad privada en superficie" de las ciudades orientales encontrará acomodo en el derecho civil griego, compilado en el HEXABIBLOS21. Esta obra, de CONSTANTINO HERMENOPOULUS, 1345 d., C. tendrá una gran influencia en el derecho de los países eslavos.

La institución de la superficie no pareció correr la misma suerte en la Europa feudal occidental. Si damos crédito a los testimonios de ITALO BIROCCHI y MARIA CRISTINA LAMPIS se consideró a la superficie como un "instituto hibrido", con "deviazioni ripetto alla compilazione giustunianea: deviazioni che sarebbero avvenute per influenza del diritto germanico"22. El derecho germánico no es más que el conjunto de costumbres y usos de los nuevos grupos étnicos procedentes del Este de Europa, invasores de los territorios de Europa Occidental. Si a mitad del siglo V d. C. el Epitome Gaii II, 1, 4 señala que: "item regulariter constitutum est, ut superposita inferioribus cedant. Id est, si quis in solo nostro, sine nostro permissu, domum aedificaverit, ad eum cuius terra est, domus aedificata pertineat", el Edicto lombardo de los Rotarios, del año 643 d. C., proclama, en línea con lo establecido por el Epitome Gai, II, 1, 4, que el constructor que edifica un molino en suelo ajeno, si no puede probar que el edificio le pertenece por alguna causa de buena fe -por ejemplo, concesión o permiso ad edifican dum-lo edificado y su trabajo pasa a ser propiedad del dueño del suelo: "si quis molinum in terram alienam aedificaverit, et suum probare non potuerit,Page 15amittat molinum et omnem operam suam, et ille habeat, cuius terram aut ripam esse invenitur"23.

Según LINO SALIS los estatutos feudales locales, regulados por el derecho y la costumbre germánica, permitieron la desmembración de la propiedad del suelo de la superficie (plantaciones y construcciones). La desmembración hacía posible la titularidad -dominio- del suelo y la superficie en personas diferentes24.

Este principio germánico parece dar un giro hacia el derecho civil con el redescubrimiento del Digesto en la Baja Edad Media. En el siglo XIII d.C. los Glosadores, al intentar armonizar el derecho feudal con el derecho romano-justinianeo, homologaron la enfiteusis a la superficie, pues ambas instituciones otorgan un dominio directo al dueño del suelo feudal y un dominio útil al vasallo del suelo o de la construcción25. Algunos Glosadores, como AZZO y ACURSIO, aceptaron, parcialmente, esta tesis general pues mantenían que el superficiario era un quasi-dominus26.

Por otra parte, no parece extraño que SOLMI manifieste una contraposición entre los territorios románicos donde fueron frecuentes las concesiones superficiarias feudales de tierras públicas y eclesiásticas con fines constructivos, y los territorios y feudos germánicos donde la propiedad de la superficie era independiente de la propiedad del suelo. Para este autor, la propiedad superficiaria fue tutelada por la protección judicial feudal que tenía por objeto la posesión real e inmediata sobre la cosa, GEWERE germánica27. Para nosotros, queda la duda de qué ocurría en los territorios feudales romano-germánicos, que fueron la gran mayoría. Es posible que en aquel cosmos fragmentado y anárquico medieval, la influencia jurídica fuese obra del derecho civil romano y de la...

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