La frágil rigidez de la ley italiana de reproducción asistida contra la rígida flexibilidad del modelo español: contenido vs. procedimiento

AutorSimone Penasa
CargoUniversidad de Trento, Italia.
Páginas17-25

Page 17

1. Presentación

Este trabajo se fundamenta en una paradoja jurídica: una (procesalmente rígida) flexibilidad puede revelarse más eficaz que una generalizada (pero frágil) prohibición. La demostración de esta paradoja puede extraerse exclusivamente a través de un análisis sustancial de la "vida" de las disposiciones formales, que nos permitirá evaluar el impacto normativo concreto, tanto en el sistema jurídico general como en el contexto socio-cultural, en el cual y por el cual tienen que ser aplicadas.

La premisa conceptual de este análisis supone que las clasificaciones teóricas agotan sus efectos a nivel descriptivo. Pero, para una efectiva evaluación del impacto normativo1de las regulaciones se hace necesario adoptar una perspectiva "sustancialista", que analice la relación necesaria entre la formal aprobación (nivel de la legalidad formal) y la material aceptación (nivel de la legitimidad sustancial) del producto legislativo. A este efecto, el trabajo

Page 18

se centra en la ley italiana 40/2004 y la española 14/20062, de 26 de mayo, de técnicas de reproducción humana asistida. Los elementos de este análisis se sistematizan con arreglo a un criterio temporal: para la evaluación de los resultados operativos de las respectivas regulaciones legislativas, resultarán relevantes, ex ante, la factibilidad y la compatibilidad de dichas leyes y, ex post, su racionalidad y la no contradicción de efectos respecto de las finalidades manifestadas por las mismas.

Expuestos el objetivo y el método de estas paginas, es obvio que su contenido no puede ser un comentario orgánico y sistemático de las disciplinas evaluadas, sino la reconstrucción y evaluación crítica de un case study: deter-minar las distintas soluciones normativas adoptadas en un ámbito come el de la utilización con finalidades terapéuticas y científicas de los embriones in vitro, que ha significado una "crisis" en la relación entre Ciencia y Derecho.

2. El modelo legislativo español de tendencia procedi-mental: ¿podría una rígida flexibilidad revelarse más eficaz que un régimen de prohibición generalizada?

La disciplina española puede ser subsumida en un modelo «tendencialmente permisivo» en la medida en que reconoce a la persona como agente moral absolutamente libre con autonomía y capacidad de autodeterminación3. En relación con el tema que ahora interesa4-esto es, el empleo de los embriones sobrantes con finalidades científicoterapéuticas- la citada Ley 14/2006 se sitúa en una relación de discontinuidad con la precedente reforma de 20035, porque «elimina las diferencias en la consideración de los preembriones que se encontrasen crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 45/2003 (...) en cuanto a sus destinos posibles»6. Por lo tanto, es posible afirmar que, actualmente, el sistema de "compromiso de responsabilidad", cuya definición formal se ha diluido en el texto, manteniendo sin embargo su contenido normativo sustancial, ha sido ampliado a la totalidad de los embriones sobrantes crioconservados.

El elemento que determina claramente la discontinuidad normativa de la Ley 14/2006 viene constituido por el concepto de "viabilidad" del preembrión. En la interpretación de este concepto-criterio, el legislador recoge el contenido del II Informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, en el cual se afirmaba que «una vez aceptada la práctica (...) desde el punto de vista ético, la vía más adecuada de reconocer tales prácticas es introducir esa posibilidad en las normas, modificando éstas con un pronunciamiento expreso de quien representa la voluntad popular, y estableciendo las condiciones que deben ser necesarias para la realización de estas prácticas».

En este sentido, el artículo 15 de la Ley 14/2006 permite, bajo condiciones y requisitos tipificados en su texto, «la investigación o experimentación con preembriones sobrantes procedentes de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida», ampliando así en dos directrices la posibilidad del empleo con finalidades científico-experimentales de los preembriones sobrantes. Por un lado, se generaliza la posibilidad de investigar con ellos, eliminando el límite temporal introducido por la Ley 45/2003; de otro lado, desaparece el requisito de la no viabilidad7exclusivamente para los preembriones sobrantes como condición de su empleo con fines científicos. Así, el legislador de 2006 ha elegido una solución normativa coherente con la opinión de la Comisión Nacional, ejerciendo su poder político discrecional para permitir el empleo de preembriones sobrantes con fines de investigación científica como elección concurrente con una pluralidad de destinos posibles. La opción entre éstos corresponde exclusivamente a la autodeterminación de los sujetos implicados en la aplicación de las técnicas, porque «la utilización de los preembriones (...) para cualquiera de los fines citados, requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado» (art. 16, apartado segundo).

El consentimiento de la mujer (o de la pareja) asume, por lo tanto, la función de condición necesaria para cualquier empleo de los (pre)embriones crioconservados. Además, este consentimiento tiene que ser lo más consciente y responsable posible, puesto que, más allá de puede ser «modificado en cualquier momento anterior a su aplicación» (art. 11, apartado sexto), «cada dos años, como mí-

Page 19

nimo, se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente» (ibídem). Desde esta perspectiva quedan resueltas las dudas que existían respecto al implícito reconocimiento de la Ley de 2003 de una relación de preponderancia interna de los destinos de los preembriones sobrantes. Todo lo contrario. En un sistema de progresiva expansión del alcance de la protección jurídica del preembrión8, debe favorecerse una utilización con fines reproductivos y garantizarse una posibilidad de desarrollo vital del mismo preembrión: este es, a mi juicio, el diseño del ordenamiento español.

Por un lado, garantiza la autodeterminación de la mujer (o pareja) en sus opciones reproductivas (art. 10.1 CE), a través de la aplicación de un principio de pluralismo procedimental, entendido este como aplicación de instrumentos procesales e institucionales destinados a permitir el libre y responsable ejercicio de la libertad individual. Por otro lado, a través del sistema de actualización del consentimiento y de la potencial modificabilidad de la elección inicial, garantiza una flexibilidad que limita la aparente rigidez del sistema, cuya formal determinación legal no permitiría la individualización de una jerarquía entre sus posibles destinos.

De esta manera, dejando a la libre -en cuanto consciente- determinación de la mujer (pareja) la elección del posible destino de los preembriones sobrantes, la jerarquía entre las distintas opciones no está predeterminada por el legislador, sino por la eficacia de un sistema de progresiva extensión del alcance de protección del preembrión. Se favorecen así las soluciones que resguarden el bien jurídico constitucionalmente protegido 'preembrión in vitro'; se determina un espacio, residual y exclusivo, a la voluntad de la mujer (pareja), abierto a su ponderación; se garantiza el derecho constitucional «a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica» (art. 20, apartado prime-ro, CE); y, por último, se cumple «el mandato recogido en el artículo 44.2 de la Constitución Española, que encomienda a los poderes públicos la promoción de la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general»9.

Otro elemento legislativo de naturaleza procedimental parece confirmar la tendencia garantista del modelo adoptado. La Ley 14/2006 prevé un consentimiento doble de los sujetos implicados: uno preventivo, de alcance general, y otro sucesivo, específico para cada proyecto de investigación en el que deberá ser utilizado el material biológico procedente de los preembriones sobrantes crioconservados. Esta opción normativa garantiza tanto un mayor nivel de conciencia y actualidad del consentimiento como una creciente utilidad y compatibilidad del mismo proyecto de investigación con la voluntad consciente y responsable de quien autorice el empleo de los preembriones10.

El destino con fines de investigación científica de los preembriones sobrantes no parece, pues, haber sido considerado por el legislador español de 2006 como «alternativa última al cese de su conservación», tal como fue sugerido por la Comisión Nacional, sino como posible utilización concurrente -alternativa y no subordinada- a las demás tipificadas, reservando a la voluntad de la mujer (pareja) la facultad de una elección vinculante, tanto para los poderes públicos como para los centros médicos en los cuales están crioconservados los (pre)embriones. La doble perspectiva normativa adoptada por el legislador, tanto en el proceso de determinación del contenido legal de la regulación del fenómeno científico, como en la sucesiva etapa de aplicación del mismo, a través de la implicación de organismos técnicos independientes instituidos ad hoc, garantiza para el preembrión un nivel de protección ponderado con los derechos de los sujetos afectados, en coherencia con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y con la (aunque ambigua11) regulación internacional en este ámbito.

Desde...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR