Riesgos penales y concursales ante una situación de insolvencia actual o inminente previa a la declaración de concurso
| Autor | Juan Manuel de Castro Aragonés - Javier Béjar García - José Luis Amérigo Sánchez |
| Cargo | Socio. Gómez-Acebo & Pombo Abogados - Counsel. Gómez-Acebo & Pombo Abogados - Abogado. Gómez-Acebo & Pombo Abogados |
La irrupción del COVID-19 y la paralización de la economía por las medidas del estado de alarma abren un escenario incierto en el que muchas empresas y empresarios se plantean si van a poder continuar con su actividad cuando la situación vuelva a la normalidad o si la paralización actual de la actividad les coloca en una situación de insolvencia que pueda desembocar en una declaración de concurso de acreedores.
Ante esta situación, se puede cometer el error de llevar a cabo, bajo la presión del momento, determinados actos o negocios jurídicos con el objeto de proteger el patrimonio empresarial que, si bien formalmente son ajustados a Derecho, como pueden ser el pago de deudas, donación de bienes o su transmisión por un importe mínimo, generación de nuevas deudas, etc., en el contexto de una situación de insolvencia actual o inminente, pueden ser considerados delictivas, al menos en apariencia. Como consecuencia de esa apariencia delictiva, un acreedor o tercero que se considere perjudicado por dichas conductas puede iniciar un procedimiento penal con las consecuencias negativas que derivan siempre de ser parte investigada o acusada puesto que, aunque al fin se dicte una sentencia absolutoria o se sobresea el procedimiento, pueden producirse daños reputacionales que, en muchas ocasiones, son irreparables. Todo ello sin perjuicio de la trascendencia que estas conductas puedan tener en el procedimiento concursal y en su calificación como culpable o fortuito.
El objeto de la presente nota es identificar esas conductas a fin de que el lector o bien se abstenga de llevarlas a cabo o bien, de tener que realizarlas, adopte todas las precauciones necesarias para que, posteriormente y en el caso en que se inicie un procedimiento penal con base en la apariencia delictiva de la conducta, pueda acreditar que existía una justificación empresarial o económica para llevarla a cabo. Se debe tener en cuenta que hablamos de delitos que pueden cometerse tanto por personas físicas como jurídicas ya que los Artículos 258 ter y 261 bis del Código Penal establecen expresamente que todos los delitos a que se harán referencia pueden ser cometidos por personas jurídicas.
Asimismo, la responsabilidad penal de los administradores es acumulable a la responsabilidad de la persona jurídica. Son responsabilidades acumulables y no excluyentes e, incluso en el caso en el que no pueda identificarse específicamente a la persona o administrador que llevó a cabo la conducta delictiva en nombre de la entidad, ello no excluirá la condena de la misma si concurren los elementos necesarios para ello. En cuanto a la responsabilidad civil, los administradores y la entidad responden solidariamente respecto de la indemnización por daños y perjuicios que se impongan.
Como hemos dicho, la mayoría de las conductas que se analizarán requieren que quien las ejecute se halle en una situación de insolvencia actual o inminente y, de conformidad con el Artículo 2.2 de la Ley Concursal, se considera que está en dicha situación "la persona que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles".
Adicionalmente, el Código Penal ha ido un poco más lejos al criminalizar las conductas en los casos en los que la deuda existe, aunque no sea exigible, ni haya habido todavía reclamación previa, ni judicial ni extrajudicial. No obstante, lo cierto es que no hay delito si se acredita la existencia de bienes suficientes para responder de las deudas: el hecho de que exista una deuda no significa la inmovilización absoluta del patrimonio del deudor, tal como ha declarado el Tribunal Supremo.
Otra cuestión importante, que puede ser preocupante en situaciones como estas en las que deben tomarse múltiples decisiones, es la posibilidad de comisión por imprudencia, que puede afectar especialmente a los administradores o asesores de la compañía que, si bien no han intervenido directamente en los actos dispositivos, no han puesto la debida diligencia para evitarlos.
Con relación a la solvencia, es importante tener en cuenta que, para determinar si una entidad tiene o no capacidad para cumplir sus obligaciones, hay que analizar su situación de tesorería y no su patrimonio. Siendo así, se encontrará en la situación que indica el citado Artículo 2.2 de la Ley Concursal aquella entidad que, si bien cuenta con un patrimonio cuyo valor es superior al de sus deudas, carece de liquidez suficiente para hacer frente al pago de las obligaciones exigibles.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que el Código Penal contempla también la responsabilidad penal del cooperador necesario y del cómplice, por lo que puede ser responsable penalmente quien participe en dichas conductas como contraparte del negocio jurídico ayudando así a quien se halla en esa situación de insolvencia o pre insolvencia a ejecutarlas. Y, asimismo, si ese cooperador o cómplice obtuviese algún beneficio desconociendo la naturaleza ilícita de la conducta, también podría verse sujeto a un procedimiento penal como partícipe a título lucrativo en lo que se hubiese enriquecido injustamente por la conducta fraudulenta.
El Artículo 257 del Código Penal castiga a quien lleva a cabo maniobras fraudulentas, normalmente con apariencia de acto o negocio jurídico, para evitar que sus activos patrimoniales puedan quedar sujetos al cumplimiento de sus obligaciones para con terceros. Así, comete este delito quien dona bienes a otro para evitar que puedan ser embargados, los vende por un precio muy inferior a su precio de mercado, simula una venta entregando el bien y no reclamando el precio al comprador o simula una deuda con un tercero para intentar justificar que la entrega de dicho bien es en concepto de pago de la deuda inexistente.
Es decir, se comete el delito mediante la celebración de negocios jurídicos simulados que carecen de causa o de una justificación real más allá de, como se ha dicho, evitar que el bien quede sujeto al cumplimiento de las obligaciones con los...
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