Riesgo, desamparo y guarda: su regulación tras la reforma legislativa del sistema de protección a la infancia y adolescencia

Autor:Lydia Noriega Rodríguez
Páginas:111-152
RESUMEN

La promulgación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio y de la Ley 26/2015, de 28 de julio, ha supuesto la renovación del sistema de protección a la infancia y adolescencia en el ámbito estatal. Mediante las mismas, se han introducido importantes cambios legislativos en las medidas de protección a los menores de edad, procediéndose a la creación de nuevas figuras y la reforma de otras ya... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 112

I Introducción

En el presente estudio se pretende la exposición detallada de la regulación de las figuras de riesgo, desamparo y guarda tras las reformas legales operadas en el régimen de protección jurídica del menor mediante la promulgación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22

Page 113

de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia1 y su homónima, la Ley 26/2015, de 28 de julio2.

La necesidad de actualizar el sistema de protección de los menores de edad en el ámbito estatal es la ratio legis de la aprobación de esta nueva normativa, como se recoge en el Preámbulo de las citadas normas. Además, pretende uniformar la regulación de esta materia en el territorio nacional, configurándose como el nuevo marco jurídico a seguir por las Comunidades Autónomas en la aprobación de sus respectivas legislaciones. Se debe señalar que desde hacía años, se habían dado pasos en ese sentido, como veremos a continuación.

Con anterioridad a su exposición, consideramos conveniente realizar un sucinto resumen de la atención del legislador hacia esta materia. La protección del menor y, en particular, la referida a los menores en situación de riesgo o conflicto social, ha sido objeto de especial preocupación por los organismos internacionales que se ha plasmado en la promulgación de diversas normas que regulan dicha problemática. Durante el pasado siglo distintos fueron los documentos que reconocieron la autonomía personal, social y jurídica del menor: Declaración Universal de los Derechos Humanos (París, 10 de diciembre de 1948); Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York, 20 de noviembre de 1959); La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989), que fue ratificada por más de 90 estados, entre ellos España en fecha de 30 de noviembre de 1990.

Con posterioridad, y en el mismo sentido, se dictó por el Parlamento Europeo la Resolución A3-012/92, que aprueba la Carta Europea de los Derechos del Niño, así como dos Convenios impulsados por el Convenio de la Haya de Derecho Internacional Privado: el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, ratificado el 30 de junio de 1995 y el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, de 28 de mayo de 2010, ratificado el 6 de noviembre de 2010.

Por otro parte, deben destacarse también tres Convenios del Consejo de Europa, el relativo a la adopción de menores, hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008, ratificado el 16 de julio de 2010, el relativo a la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre

Page 114

de 2007, ratificado el 22 de julio de 2010, así como el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014. Por último, el Reglamento (CE) n.º 2201/203 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000.

La influencia de los textos internacionales anteriormente citados se aprecia de forma nítida en la normativa promulgada sobre la materia en el ámbito estatal. A su vez, cabe afirmar que si bien es cierto que la protección al menor de edad en situación de abandono ha sido objeto de atención por parte del legislador español desde la publicación del Código Civil, no es sino con la legislación especial dictada en estos últimos lustros cuando el menor alcanza la protección de forma activa e integral.

En este sentido, la Constitución de 1978, en el Capítulo III del Título I –al regular los principios rectores de la política social y económica–, recoge la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, dentro de esta, de modo muy singular, la de los menores, artículo 39. El cumplimiento del mandato constitucional puede considerarse el primordial causante de esa legislación precisa para superar las situaciones de desprotección de los menores de edad.

En la legislación estatal, es preciso señalar que fue, de forma indudable, la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción3, la que ocasionó la definitiva renovación del régimen protector del menor de edad imperante hasta ese momento.

Esta norma incorpora significativas novedades en relación a la regulación de la adopción y otras formas de protección de menores. En orden a estas últimas, es de destacar la introducción de instituciones jurídicas protectoras de nueva creación. Otras, ciertamente, ya existían en el ámbito legislativo, pero son reformadas por la norma citada con distinto grado de profundidad. Centrándonos en las figuras objeto de este estudio –riesgo, desamparo y guarda–, se debe mencionar que esta norma determina la desaparición del concepto de abandono y su sustitución por el de desamparo –el producido «(…) de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material (…)»–.

Page 115

De igual modo, se dota de contenido jurídico a una figura hasta entonces desconocida en el ordenamiento español: la tutela que por ministerio de la ley es otorgada a la entidad pública cuando el menor se encuentre en una situación de desamparo. Asimismo, se permite a los sujetos que ostentan la potestad sobre el menor solicitar al órgano competente que asuma la guarda sobre este, siempre que justificadamente no puedan atenderlo por «(…) enfermedad u otras circunstancias graves (…)» o cuando así lo determine el Juez «(…) en los casos que legalmente proceda (…)».

Con posterioridad, se produjo la promulgación de la referida Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, actualmente en vigor pero que ha sido objeto, como se comentó, de una sustantiva reforma mediante la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, que ha afectado, entre otras, a la citada Ley Orgánica y al Código Civil4, culminando un proceso normativo que ha propiciado la renovación del ordenamiento jurídico en esta materia.

Sin perjuicio de las modificaciones operadas por las normas anteriormente citadas, es conveniente comentar que la LO 1/1996,

Page 116

en su redacción original, siguió el camino iniciado por la Ley 21/1987, pero, con un intento por parte del legislador, de subsanar las deficiencias de aquella y mejorar la técnica jurídica empleada. Como novedad, cabe destacar la introducción del concepto de riesgo, caracterizado «(…) por la existencia de un perjuicio para el menor que no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar (…)».

En referencia al concepto de desamparo, la mencionada norma mantiene la misma definición que su predecesora, pero se regula el procedimiento para su declaración; asimismo, se determina que la asunción de la tutela ope legis por parte de la Administración supondrá la suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria, aunque los actos de contenido patrimonial realizados por progenitores o tutores serán válidos si redundan en beneficio del menor. En relación a la institución de la guarda, las modificaciones operadas con respecto a la Ley 21/1987, no son sustanciales; aunque sí destacable la restricción exclusiva de su solicitud al órgano público, a los padres o tutores, cuando existan circunstancias graves que así lo aconsejen.

Como decíamos, fueron varios los intentos legislativos para actualizar el sistema de protección al menor de edad. Se puede considerar el primero de ellos, la creación de una Comisión Especial del Senado para analizar la problemática de la adopción nacional y los temas afines relacionados con ella, como el desamparo, el acogimiento familiar y residencial y la adopción, aprobada por unanimidad de los senadores presentes por el Pleno del Senado el 1 de octubre de 20085. En la última sesión de la Comisión, que tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2010, fue aprobado, por unanimidad, el citado Informe sobre la problemática de la adopción nacional y otros temas afines. En él se recogen las principales cuestiones abordadas y propuestas planteadas por los intervinientes, estableciéndose al final las conclusiones y...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA