Las revoluciones científicas del Derecho Penal: Evolución y estado actual de la dogmática jurídico-penal
| Autor | Esteban Juan Pérez Alonso |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Granada |
| Páginas | 185-209 |
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A la memoria de mi compañero, José Manuel Valle Muñiz
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Este trabajo fue enviado a Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales en junio de 1998.
El pensamiento estructural-funcionalista, que domina la sociología jurídica alemana actual, ha irrumpido también en la ciencia jurídico-penal alemana, fundamentalmente por obra de Jakobs, y sus ecos empiezan a oírse en nuestro país. Puede afirmarse, incluso, que el neonormativismo funcionalista constituye la última gran revolución científica en el ámbito jurídico-penal: una revolución que parece transformar los paradigmas científicos comúnmente aceptados en la dogmática penal desde los años sesenta.
A partir de esta fecha, como es sabido, ha imperado una concepción ecléctica de todo el Derecho Penal, que se corresponde con lo que podríamos llamar el post-finalismo. Así, por ejemplo, es común definir el Derecho Penal como un instrumento de control jurídico-social, primario y formalizado, que se articula como un sistema normativo que establece como presupuesto el delito y como consecuencias la pena oPage 186 la medida de seguridad 1. Su legitimación viene predeterminada por la función que está abocado a cumplir en un Estado Social y Democrático de Derecho. Dicha función actualmente se muestra como una síntesis dialéctica de tres fines distintos que, de modo gráfico, se podrían representar como los tres vértices de un triángulo 2. En el vértice superior se encuentra la pena, cuya misión primordial es la prevención general (intimidatoria) y especial de delitos, mientras que los vértices inferiores están conformados por la mínima intervención y las máximas garantías del Derecho Penal. Estos extremos integrarían el programa de un Derecho Penal garantista 3. En este contexto, la norma jurídico-penal se concibe como un imperativo que dirige sus prohibiciones y mandatos a los ciudadanos con el fin de motivarlos para que no realicen conductas (acciones u omisiones) que suponen un riesgo objetivo de lesión para los bienes jurídicos merecedores de protección penal. Ello conduce a una concepción personal de lo injusto -a mi juicio, fundamentada sólo por el desvalor de acción- y a una concepción de la culpabilidad o atribuibilidad definida sobre la base de la teoría de la motivación, que opera como presupuesto de la pena y como límite a las exigencias de prevención.
Pero esta concepción del Derecho Penal, en general, aunque con matices, firmemente asentada en la doctrina española y también en la alemana, está siendo puesta en tela de juicio por el funcionalismo sis-témico. Para comprender este cambio de paradigma científico, lo nuevo y lo viejo que encierra, convendría hacer un pequeño balance del estado actual de la dogmática penal en sus aspectos más importan-Page 187tes, a través de un breve recorrido sobre la evolución del pensamiento penal, enmarcado en su dinamismo histórico-dialéctico 4.
En efecto, si por revoluciones científicas entendemos, en terminología de Thomas S. Kuhn 5, la transformación de los paradigmas vigentes en un determinado momento histórico, y por paradigmas entendemos «aquellas realizaciones científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica» 6, si lo concebimos así, a mi juicio, no cabe duda que en la historia de la dogmática penal podemos encontrar fundamentalmente cinco revoluciones científicas, que se han sucedido dialécticamente desde finales del siglo pasado hasta la actualidad. Los artífices más significados de cada una de ellas, como es sabido, son Binding, V. Liszt -y Mezger- Welzel, Roxin y Jakobs.
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La primera revolución científica, en el sentido señalado, es obra del creador de la teoría de las normas, es decir, de Karl Binding 7, y estuvo influenciada por el idealismo alemán, que pretendió dar una fundamentación moral al Derecho Penal. Binding se inspiró en las teorías de la pena de Kant y Hegel para legitimar la pena en la pura retribución por el mal cometido. Defendió, por tanto, una concepción absoluta de la pena, libre de toda consideración utilitaria, para que impere la justicia y el derecho: en palabras de este autor, para que impere «el sometimiento del delincuente a la magnificencia del Derecho», a la «victoriosa fuerza del Derecho» 8.Page 188
Binding fundamentó la teoría del delito en un concepto de norma proveniente de la teoría de los imperativos 9. Este autor distinguió entre norma y ley penal: las normas son un imperativo dirigido a los ciudadanos, que preceden conceptualmente a la ley penal, y pertenecen al Derecho Público general. Por el contrario, la ley penal es un mandato hipotético dirigido al juez para que ejerza el derecho subjetivo del Estado a sancionar al sujeto que ha cumplido con el presupuesto de la ley penal 10.
Por tanto, la norma se concreta en órdenes prohibitivas o preceptivas, cuyo objeto está constituido sólo por acciones u omisiones y no por el resultado de las mismas. Von Ferneck decía que «el resultado le es al Derecho, en realidad, indiferente» 11. Desde esta perspectiva, el bien jurídico carece de valor, es algo inherente a la norma y su lesión no puede entenderse diferenciado de la norma, de su desobediencia. En efecto, Binding considera que la norma tiene como principal tarea la de fundamentar los deberes eminentemente personales de acción u omisión; por ello, su contenido no puede ser otro que exigir el cumplimiento del deber de obediencia o sumisión al Derecho soberano 12. Pero, el motivo último de la prohibición reside en el efecto de la acción prohibida, en su resultado perjudicial para la vida del Derecho y, a la inversa, mediante el mandato de una acción debe lograrse un resultado ventajoso. Por ello, como las normas también cumplen una función protectora de bienes jurídicos, se establece la exigencia a las personas de «organizar sus acciones de manera tal que no pueda producirse tal perjuicio» 13.
Pero, el fundamento y fin de las normas es la inadmisibilidad jurídica de las acciones u omisiones. La prohibición se dicta porque la conducta prohibida se presenta como inadmisible para el orden jurídico; el mandato porque la realización de lo mandado se presenta como indispensable, es decir, que su omisión es inadmisible. Por lo tanto, el presupuesto para la formulación de toda norma lo constituye «el conocimiento de la inadmisibilidad de determinadas formas de comportamiento humano en relación a las necesidades del orden jurídico» 14.Page 189
En congruencia con esta concepción de la norma definió el delito como la infracción culpable de la norma, como «la lesión de un derecho subjetivo del Estado al sometimiento» 15. Ofreció un concepto unitario de delito, en donde aparecían como momentos inseparables la antijuricidad y la culpabilidad subjetiva, considerando que sólo a efectos sistemáticos es posible separar ambos elementos. Con esta finalidad exclusivamente distinguió el aspecto del hecho (tipo objetivo), consistente en la modificación del mundo exterior por causa de una conducta humana que contradice la norma, y el aspecto de la culpabilidad (tipo subjetivo), consistente en la capacidad de culpabilidad y en la voluntad culpable dirigida a la creación de aquel hecho, es decir, la atribución del hecho a la culpabilidad 16.
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Frente a esta concepción del Derecho Penal, a finales del siglo pasado, surge con gran fuerza la segunda revolución científica, auspiciada por la transformación del Estado liberal al Estado social y, sobre todo, por la impronta de la filosofía positivista, que se materializó en dos líneas metodológicas contrapuestas: el positivismo jurídico y el positivismo criminológico 17. El artífice máximo del nuevo paradigma científico fue Franz von Liszt que, además, provocó la llamada «lucha de Escuelas» entre la dirección moderna que él representaba y la clásica de Binding.
Von Liszt se enmarca en el pensamiento de las teorías relativas, que fundamentan la pena en su necesidad para la protección de la sociedad a través de la prevención de futuros delitos, como expuso con gran brillantez en el Programa de la Universidad de Marburgo en 1882 (Der Zweekgedanke im Strafrecht) 18. La pena tiene una finalidad preventivo-especial o individual, incidiendo sobre la persona que ya ha delinquido con el propósito de evitar la recaída en el delito. Por ello, en atención a las categorías de delincuentes que muestra la criminología, la pena puede desempeñar una triple función: la admonición, la resocialización y la inocuización de los delincuentes. Este planteamiento preventivo-especial llegó, incluso, a tener plasma-ción legal en el Proyecto de Código Penal alemán de 1922, que fuePage 190 redactado de puño y letra por el entonces Ministro de Justicia de la República de Weimar 19.
En suma, la pena necesaria es la que permite defender a la sociedad de la lesión de sus bienes jurídicos, de un estado de cosas determinado, y, con este propósito, es preciso dirigir la pena al autor determinado a dicha lesión y no al hecho mismo. En esta concepción del Derecho Penal carece de importancia el aspecto imperativo de las normas: lo que importa es la significación del hecho para la sociedad. La norma se concibe como un juicio de valor sobre un determinado estado de cosas considerado como positivo y digno de protección. Von Liszt decía que «la antijuricidad contiene un juicio de desvalor sobre el hecho, y la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor» 20. De ello se deducía, con claridad, que antijurídica era la lesión de un bien jurídico y culpable el autor que exteriorizaba una personalidad asocial.
De esta forma surge la concepción causal del ilícito y la concepción determinista de la culpabilidad, asentadas sobre la base del positivismo naturalista, que trasladó a la ciencia penal los métodos propios de las ciencias empíricas. La acción se entendía naturalísticamente como movimiento corporal o modificación causal del mundo externo perceptible por los sentidos. La antijuricidad...
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