Reforma revolucionaria de la aplicación del Derecho de competencia comunitario: análisis y comentario

AutorLuis Ortiz Blanco y Rosario León Jiménez

1. INTRODUCCIÓN.

La Comisión Europea (en adelante, la “Comisión”) se encuentra en estos momentos inmersa en un proceso de revisión de la política de competencia de la Comunidad Europea. Tras la publicación del Libro Blanco sobre la modernización de las normas de los artículos 85 y 86 (nuevos artículos 81 y 82) del Tratado CE (en adelante el “Libro Blanco”)1, la Comisión ha materializado sus intenciones de reforma adoptando primero una propuesta2 y luego un nuevo Reglamento de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE3, (en adelante, “el Reglamento”), cuyo contenido supone una auténtica revolución de lo que hasta ahora ha sido la aplicación del Derecho de la competencia comunitario. El Reglamento supone la desaparición del actual sistema de notificación y de exención, el cual cedería ante un sistema de excepción legal y de aplicación descentralizada de las normas de competencia.

Este artículo pretende analizar y valorar las principales modificaciones introducidas en el sistema por el Reglamento, así como los principales problemas que la reforma plantea en general, y en particular, en el sistema jurídico español, no si antes detenerse en los antecedentes y los motivos que han propiciado dicha reforma.

2. ANTECEDENTES Y MOTIVOS DE LA REFORMA.

2.1 ANTECEDENTES.

La reforma propuesta y conseguida por la Comisión no hay que analizarla de forma aislada sino enmarcada en una reforma más amplia, comúnmente denominada “modernización” de las normas de competencia comunitarias. Los antecedentes de la misma hay que buscarlos más allá del Libro Blanco. Ya las Comunicaciones de la Comisión sobre la cooperación entre los órganos jurisdiccionales y la Comisión y las autoridades nacionales y la Comisión en la aplicación de los artículos 81 y 824, en las que se establecía un sistema de responsabilidades compartidas a la hora de aplicar las normas de competencia comunitarias, fueron un reflejo de una política de descentralización en la aplicación de las normas que ya había iniciado la Comisión.

Es, sin embargo, con el Libro Blanco cuando la Comisión anuncia por primera vez su propósito de reformar del sistema actual y en el que examina varias alternativas para la misma, si bien no era difícil adivinar que ya la Comisión se había decantado claramente por el sistema de excepción directa que recoge el Reglamento. El Libro Blanco provocó un amplio debate e inició un período de consulta en el cual participaron todas las partes interesadas.

El Parlamento Europeo, con 409 votos a favor, 54 en contra y 25 abstenciones, en virtud del procedimiento de consulta exigido por el artículo 83.1 del Tratado CE, dio su aprobación a la Propuesta de Reglamento, aunque no sin introducir determinadas modificaciones al texto de la Comisión”.5. A lo largo de este artículo se reseñarán las principales modificaciones propuestas por el Parlamento Europeo.

Por último, no se debe olvidar, como elementos clave del proceso de modernización iniciado por la Comisión, las normas y directrices adoptadas con relación a los acuerdos verticales y a los acuerdos de cooperación horizontal6. En estas nuevas disposiciones, la Comisión adopta un enfoque económico a la hora de valorar la legalidad de los acuerdos, a diferencia del enfoque extremadamente legalista que primaba en la normativa anterior. Más adelante se explicará la importancia de estas normas y directrices en el marco de la reforma introducida por el Reglamento.

2.2 MOTIVOS DE LA REFORMA.

La Comisión, en la exposición de motivos de la Propuesta de Reglamento, explica cómo un sistema que se consideraba adecuado en 19627 para una Comunidad de seis miembros ha dejado de funcionar y de proteger de forma efectiva la competencia. La Comisión arguye que mediante el sistema de notificación rara vez se detectan las graves restricciones a la competencia y que la sobrecarga de trabajo de la Comisión, consecuencia del presente sistema, impide a ésta investigar y perseguir los acuerdos verdaderamente perniciosos para la misma. Asimismo, la Comisión considera que ya se ha formado una cultura europea de competencia y que las empresas y las autoridades nacionales de competencia son ya capaces por sí solas de aplicar de forma directa el Derecho comunitario de la competencia. Esta situación de ineficacia, defiende la Comisión, se agravaría en una futura Europa de 25 miembros y haría del todo inviable el sistema.

Asimismo, la carga que supone el sistema de notificación a las empresas es otra de las causas fundamentales de la reforma.

3. ANÁLISIS DE LA REFORMA.

3.1 SISTEMA ACTUAL.

Para entender la radicalidad de la propuesta es necesario explicar brevemente el funcionamiento del sistema actual. En el actual “sistema de exención”, la Comisión, las autoridades nacionales de competencia (en adelante las, “ANC”) y los órganos jurisdiccionales nacionales (en adelante, los “OJN”) comparten la competencia en la aplicación del apartado primero del artículo 81 y del artículo 82 del Tratado CE (en adelante, “artículo 81.1” y “artículo 82” respectivamente). Sin embargo, la Comisión mantiene el monopolio de la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE (en adelante, “artículo 81.3”); es decir, la Comisión de forma exclusiva es la única autoridad competente para declarar que un acuerdo, aun cayendo en el ámbito del artículo 81.1, queda exento de su aplicación por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 81.3.

3.2 CLAVE DE LA REFORMA.

El nuevo sistema propuesto, denominado “sistema de excepción legal directamente aplicable”, supone un cambio radical en el análisis de la legalidad de los acuerdos, ya que por un lado, se acaba con el sistema de notificación/autorización y con el monopolio de la Comisión en la aplicación del artículo 81.3, la cual compartirá competencias con las ANC y a los OJN; y por otro, con el nuevo sistema, un acuerdo únicamente será considerado bajo el ámbito del artículo 81.1 y, por lo tanto, nulo, cuando se haya realizado el análisis del artículo 81.3 y se haya comprobado que no cumple con los requisitos establecidos en dicho artículo8.

Los principales efectos directos del nuevo sistema son que tanto las ANC como los OJN podrán aplicar el artículo 81 en su totalidad, pudiendo adoptar un enfoque económico en su valoración teniendo, por lo tanto, en cuenta los beneficios producidos por los acuerdos en el mercado; por su parte, las empresas, sin necesidad de notificar el acuerdo a la Comisión, podrán valorar por sí mismas si un acuerdo cumple con los requisitos del artículo 81.3; si este fuera el caso, el acuerdo será válido desde el primer momento, sin necesidad de obtener una autorización por parte de la Comisión.

En el sistema propuesto, y como efecto directo de la desaparición del sistema de notificación/autorización, ni la Comisión, salvo en casos excepcionales que más adelante comentaremos, ni las ANC podrán adoptar una decisión por la que declaren que determinado acuerdo no está prohibido por cumplir los requisitos del artículo 81.3. En los casos de no infracción, las autoridades competentes deberán únicamente archivar la denuncia o sobreseer el expediente.

3.3 OBJETIVO DE LA REFORMA Y CARACTERÍSTICAS.

El objetivo principal de la reforma es mejorar la protección de la competencia mediante una aplicación más eficaz de las normas concurrenciales. Para lograr este objetivo, la Comisión ha diseñado un sistema que cuenta con las siguientes características:

a) Más eficacia

La Comisión opina que, un mayor número de autoridades aplicando el Derecho de la competencia junto al hecho de que la Comisión se verá con más recursos para perseguir las infracciones más graves, repercutirá favorablemente en la aplicación de las normas de competencia. Asimismo, la Comisión también pretende que las ANC dediquen más recursos y esfuerzos a perseguir las conductas más restrictivas de la libre competencia.

La Comisión, por otra parte, se dota a sí misma de más poderes de investigación. En particular, se faculta a los funcionarios a registrar los domicilios particulares de los trabajadores de una empresa9. Por último, se elevan las cantidades de las sanciones que la Comisión puede imponer en el ejercicio de sus funciones (hasta un 1% del volumen de negocio de las empresas que no cumplan con alguna norma de procedimiento y como multa coercitiva, hasta el 5% del volumen de negocios diario medio por día de retraso)10. El Parlamento Europeo, por su parte, propuso extender a las ANC en los mismos términos el poder sancionador otorgado a la Comisión en la Propuesta de Reglamento, con la finalidad de armonizar el régimen sancionador en toda la Unión Europea.

b) Uniformidad

El sistema actual permite una aplicación paralela del Derecho nacional y del comunitario, el cual prevalece sobre el anterior en caso de contradicción de las normas (principio de primacía del Derecho comunitario). La Propuesta de Reglamento propuso, sin éxito, que cuando un acuerdo o práctica sea susceptible de afectar al comercio entre los Estados miembros, se analizase conforme al Derecho comunitario, con exclusión del Derecho nacional11. Con ello se perseguía la igualdad en todos los Estados miembros eludiendo así también los costes que supondría para las empresas la existencia de doble normativa aplicable a los mismos hechos.

Esta nueva medida, que no estaba recogida en el Libro Blanco, no fue bien acogida pese a favorecer la coherencia y la seguridad jurídica del sistema, con lo que el Reglamento mantiene todavía el clásico sistema de “doble barrera”12.

La uniformidad y consistencia se pretende conseguir, en cualquier caso, con la obligación que tienen tanto los OJN como las ANC de evitar adoptar decisiones contradictorias a las de la Comisión13.

Por último, se mantiene el Comité consultivo, compuesto por representantes de las distintas ANC, como órgano de control de la consistencia de las decisiones de la Comisión14.

c) Cooperación en red entre la Comisión y las autoridades nacionales de competencia

La...

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