La «revitalización» de la guarda de hecho tras la Ley 26/2015, de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (I)

Autor:Ana Isabel Berrocal Lanzarot
Cargo:Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. UCM
Páginas:2845-2868
RESUMEN

La Ley 26/2015, de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia introduce oportunas modificaciones en la regulación de la tutela ordinaria de menores y personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de desamparo contenida en los artículos 239 y 239 bis del Código Civil. Asimismo, modifica en parte la regulación de la guarda de hecho, en... (ver resumen completo)

 
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I Consideraciones previas

La redacción originaria del Código Civil mantenía silencio sobre esta figura jurídica1. Tan solo el artículo 173 contenía una referencia «a la persona que estuviera ejerciendo la guarda del adoptando», sin mayores especificaciones respecto a las características de dicha guarda; salvo el hecho que debía ser oído el guardador en la adopción. Es, por ello, que en la doctrina se hablaba de «tutela de hecho» considerando que existía tal figura cuando una persona ejercía funciones de tutor sin tener derecho a ello2; o cuando no era ejercida por quien tenía legalmente ese cargo, sino en su lugar, por otra persona que no lo ostenta legítimamente3.

Sin faltar quienes negaban su propia autonomía y la asimilaban al mandato o gestión de negocios ajenos4; o simplemente, optaban por aplicar a la misma las normas propias de la tutela regular5.

En este contexto, los profesores BERCOVITZ, ROGEL VIDE, CABANILLAS y CAFFARENA bajo la dirección de DÍEZ-PICAZO, redactaron un Estudio para la reforma de los preceptos del Código Civil relativo a la tutela patrocinado por la Dirección General de Servicios Sociales y la Fundación General Mediterránea publicado en 1977, donde elaboraron un Anteproyecto que, afecta sustancialmente a los Títulos IX y X del Libro I del Código Civil, dedicando el Título X a las instituciones tutelares, y en el Capítulo I del mismo relativo a las «Disposiciones

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generales» se venía a encuadrar la «guarda de hecho» dentro de las citadas instituciones; destinado luego el Capítulo VI específicamente a la misma (arts. 307 a 313), en el primero se disponía que «quien careciendo de potestad legal sobre un menor o persona incapacitada o susceptible de serlo, ejerciera respecto de ellos, algunas de las funciones propias de las instituciones tutelares, o se hubiese encargado de su custodia o protección o de la administración de su patrimonio y gestión de sus intereses quedará por este hecho sometido a las obligaciones y deberes que la ley impone a los tutores»; y se añadía en el artículo 312 que «tan pronto como la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, deberá de oficio requerirle para que rinda cuentas generales de su actuación en orden a la persona y bienes del tutelado, así como proceder a la constitución de la correspondiente institución tutelar, de acuerdo con las normas de este Código». Situación que contrasta, con la ausencia de regulación en la redacción originaria de nuestro Código Civil.

En este Estudio, como señala SANCHO REBULLIDA (1984, p. 46), se inspiraron, con carácter general los trabajos llevados a cabo por la Comisión General de Codificación, dirigidos a la reforma de los títulos IX y X del Libro I del Código Civil6; y asimismo, sirvió de base para la posterior reforma de la tutela llevada a cabo por la Ley 13/1983, de 24 de octubre. Aunque, en el Capítulo I dedicado a las «Disposiciones generales» del Título X del Libro I bajo la rúbrica «De la tutela y guarda de los menores e incapacitados» no se hace referencia a la guarda de hecho; en concreto, en el artículo 215 se obvia cualquier mención a aquella en la enumeración de las instituciones de guarda de menores e incapacitados; no obstante, con una regulación escasa el Capítulo V se dedica a «la guarda de hecho» con solo tres preceptos (art. 303, 304 y 306)7; que contrasta de nuevo con la más amplia regulación que, se dedica a la figura en el mencionado Estudio; y, con la que, asimismo, se contiene el Código Civil catalán, que tras la aprobación por Ley 25/2010, de 29 de julio del Libro II relativo a la persona y la familia, regula la misma en el Título II Las instituciones de protección de la persona, Capítulo V La guarda de hecho (arts. 225-1 a 225-5), con unos contornos más precisos que, los que se contenían en el derogado Código de Familia catalán, (Ley 9/1998, de 15 de julio -artículos 253 a 258-), representando uno de los instrumentos de protección de las personas mayores de edad que, no pueden gobernarse por sí mismas, y, de menores en situación de desamparo, y, formando parte del nuevo modelo de protección que, se diseña en este Libro II, donde, además de ponerse el acento en la capacidad natural como criterio que fundamenta la atribución de la capacidad de obrar (art. 211-3.1); se fomenta la autonomía del individuo en la organización de la protección de su persona y patrimonio, cuando no pueda decidir por sí mismo; y, se relega la incapacitación y constitución formal de la tutela para casos de desamparo del incapaz, cuando a la grave enfermedad psíquica, se le añade la falta, inadecuación o imposibilidad de apoyo familiar. Por su parte, también se dedica una mayor atención a la figura en el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las leyes civiles aragonesas (en adelante CDFA), Capítulo VII La guarda de hecho, Título III De las relaciones tutelares (arts. 156 a 159). No obstante, en todas las regulaciones se sigue considerando la guarda de hecho como situación provisional, aunque se avanza con la última reforma legislativa estatal hacia una cierta permanencia y estabilidad y de todas formas la regulación vigente posibilita un control por parte de la autoridad judicial con el objeto de garantizar la protección del incapaz.

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Ahora bien, la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptado por las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y cuyo Instrumento de Ratificación por España fue publicado en el Boletín Oficial del Estado de 21 de abril de 2008, forma parte del ordenamiento jurídico interno español y sus normas y principios son de obligada aplicación por los juzgados y los tribunales8. En ella se reconoce que, las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, además de diseñar un sistema de apoyos que puedan necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica y posterga la necesidad de modificación judicial de la capacidad para cuando resulte estrictamente necesaria (art. 12)9. Un sistema de apoyos que se proyecta sobre las circunstancias específicas de la persona con discapacidad en relación con el acto o negocio concreto que ha de realizar. De todas formas, nuestro Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia de 29 de abril de 200910entiende que nuestro sistema de incapacitación es conforme con la Convención sobre los Derechos de la Persona con Discapacidad y se propone: «1. Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es solo una forma de protección. Esta es la única posible; 2. La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto, no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada». En esta línea, la sentencia del citado Alto Tribunal, de 1 de julio de 201411señala que «el artículo 200 del Código Civil que regula las causas de incapacitación («las enfermedades o deficiencias persistente de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma») y el artículo 760.1 de la LEC que regula la incapacitación judicial, deben ser interpretados bajo la consideración de que la persona con discapacidad «sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es solo una forma de protección», en la media en que lo precise, lo que vendrá determinado por la incidencia efectiva que la limitación de sus facultades intelectivas y volitivas tengan en su autogobierno, y, por ello, en tanto no le permitan ejercer sus derechos como persona. El autogobierno es la aptitud necesaria para obrar por uno mismo, para actuar libremente. Una acción libre presupone un conocimiento suficiente y un acto de la voluntad, de querer o desear algo. De ahí que, si algunas enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas limitan el autogobierno o excluyen, ya sea porque impiden el conocimiento adecuado de la realidad y la posibilidad de realizar juicios de conveniencia, o anulan o merman la voluntad, constituirán causas de incapacitación. Pero lo serán en atención a este efecto de impedir en la realidad el autogobierno de una persona determinada. Y como la realidad ordinariamente es complicada, es preciso admitir que, como recordaba ya la sentencia 479/1994, de 20 de mayo, en algún caso el estado mental de una persona admite distintos grados de discernimiento y conforme a ello la pérdida de autogobierno sea parcial o referida a algunas actividades vitales y no a otras. De este modo, la inca-pacitación no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la incapacidad, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas. Como hemos recordado recientemente «el incapaz puede precisar diferentes sistemas de protección

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porque puede encontrarse en diferentes situaciones, para las que sean necesarias una forma de protección adecuada» (sentencia 504/2012, de 17 de julio). Debe ser un traje a medida. Para ello hay que conocer muy bien la situación de esa concreta persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí...

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