Revisión jurisdiccional (II). La protección constitucional de los derechos fundamentales de los funcionarios

AutorAlberto Palomar Olmeda
Páginas837-856

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1. La protección específica por los tribunales ordinarios
1.1. Introducción

La consecuencia inmediata de la doctrina expuesta en el Capítulo II en relación con la posición del Tribunal Constitucional sobre la interpretación correcta que ha de darse a la cuestión de la determinación del titular del derecho al acceso a los puestos y funciones públicas contemplado en el artículo 23.2 de la Constitución y la ya indubitada inclusión entre los mismos de los funcionarios públicos, supone la apertura de nuevas vías procesales para la defensa del derecho fundamental analizado.

Desde esta perspectiva y, una vez examinada en el capítulo anterior la protección por los Tribunales ordinarios a través del proceso contenciosoadministrativo, nos resta en este Capítulo realizar el análisis del procedimiento especial del que conocen, también, los Tribunales ordinarios y que corresponde, en última instancia, al Tribunal Constitucional como garante de los

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derechos fundamentales. Ambas vías procesales constituyen el trámite previo e ineludible para la utilización del mecanismo procesal específico del Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo.

Aunque sea solo a efectos de sistemática parece oportuna la ubicación constitucional del derecho analizado y, consecuentemente, las garantías que dicha ubicación supone. En este sentido la publicación de la Constitución de 1978 ha supuesto el establecimiento de un nuevo sistema de protección de los derechos en general, y de los fundamentales, en particular. Este sistema de protección y garantía se diversifica según la naturaleza del derecho en cues-tión. Así:

— Los derechos fundamentales y libertades reconocidos en el artículo 14 y todos los comprendidos en la sección primera del Capítulo II y el artículo 30.

Las garantías de estos derechos son las siguientes1:

  1. Su desarrollo debe realizarse necesariamente mediante ley orgánica.

  2. Su tutela se ejerce por los Tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad.

  3. Agotadas las vías previas puede interponerse, recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

— La totalidad de los derechos reconocidos en el Capítulo II.

Además de la protección específica respecto de los derechos citados, la garantía genérica consiste en la necesidad de que el desarrollo de los derechos y libertades a los que nos referimos se realice mediante ley, que, en todo caso, deberá respetar el contenido esencial del mismo. Este extremo y en general su ajuste con el Texto Constitucional son susceptibles de control mediante la utilización del recurso de inconstitucionalidad al que alude el artículo 161.1.a), de la Constitución.

— Por último, los principios reconocidos en el Capítulo III. El mecanismo establecido por el Texto Constitucional es el que su reconocimiento, respeto y protección deben informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, si bien, sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

El presente capítulo tiene por objeto analizar el proceso especial, de orden contencioso-administrativo, que bajo los calificativos de urgente y sumario se impone como trámite que, necesariamente, ha de cumplirse antes de la inter-posición del recurso de amparo y que constituye la garantía específica simultánea con la que hemos analizado en el capítulo anterior (STC 67/1982 y 143/1993).

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1.2. Ámbito de aplicación

El procedimiento preferente y sumario tiene su origen inmediato en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos de la persona. Dicha Ley constituía para Montoro Puerto2una regulación deficiente y provisional. Deficiente por la técnica legislativa plasmada en la Disposición Final de la Ley 62/1978, que admite la «incorporación de nuevos derechos» al ámbito de aplicación de la Ley, por Decreto legislativo. Provisionalidad, que se refleja en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 62/1978, que dio origen a una amplia confusión procesal.

Los artículos 6 y siguientes de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, regulaban un procedimiento especial que tiene por misión proteger los derechos fundamentales de la persona. Este procedimiento tiene, según González Pérez3una naturaleza típicamente administrativa ya que puede ser objeto del presente recurso «los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales de la persona mencionados en el artículo 1.2 de la ley»4.

El artículo 1.2 de la citada Ley sólo incluía en su ámbito «las libertades de expresión, reunión y asociación, la libertad y secreto de la correspondencia, la libertad religiosa, la de residencia, la garantía de inamovilidad del domicilio, la protección jurídica frente a las detenciones ilegales y, en general, a las sanciones impuestas en materia de orden público».

Pero, en aplicación de lo previsto en su Disposición Final, se dictó el Real Decreto 342/1979, de 20 de febrero, que amplió la protección de la Ley a:«Los derechos al honor, la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen, el secreto de las comunicaciones telefónicas y telegráficas, la libre circulación por el territorio nacional, la libre entrada y salida de España en los términos legales, la libertad de cátedra y la libertad sindical...»

La ampliación establecida por el precitado Real Decreto —por cierto dictado cuando el plazo de dos meses señalado en la disposición final de la Ley ya había transcurrido— fue a su vez completada por la Disposición Segunda, párrafo dos, de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, que incluye la totalidad de los derechos y libertades a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución. Queda así amparado por esta protección jurisdiccional especial la libertad de enseñanza y el polémico derecho a la educación, anteriormente excluidos.

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Esta técnica legislativa supuso algunos problemas interpretativos, zanjados por el Tribunal Constitucional en la STC 11/1982, de 29 de mayo, ratificada más tarde, por la STC 204/1990, de 13 de diciembre.

Ha de subrayarse que este proceso constituía presupuesto procesal para el proceso de amparo, ya que la citada Disposición Transitoria de la Ley Orgánica 2/1979 establece: «En tanto no sean desarrolladas las previsiones del artículo 53.2 de la Constitución para configurar el procedimiento judicial de protección de los derechos y libertades fundamentales, se entenderá que la vía previa a la interposición del recurso de amparo será la contenciosoadministrativa ordinaria y la configurada en la sección 2.ª de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales»5.

Con carácter general puede señalarse que la garantía contencioso-administrativa de los derechos fundamentales constituye, con la civil y la penal, el ámbito de aplicación de la Ley 62/1978. No obstante, para Montoro Puerto6, la garantía contencioso-administrativa «constituye la parcela más importante, tanto por su novedad, como por ser expresamente citada en la Disposición Transitoria 2.ª, 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional». Sin embargo, esta importancia no se refleja en la realidad, ya que «desde el primer momento ha sido tratada restrictivamente tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y por los Tribunales ordinarios, como por el propio Tribunal Constitucional, que, insistiendo en lo dicho anteriormente, la han tenido como mecanismo de aplicación exclusivo para la protección de los derechos fundamentales de la persona...»7.

La publicación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa supone un giro en el camino de la normalización de la situación y de la inclusión del proceso especial analizado dentro de los procesos especiales regulados en la propia LJCA. Según indica la propia Exposición de motivos «se trae al texto de la ley Jurisdiccional la regulación del proceso especial en materia de derechos fundamentales, con el mismo carácter preferente y urgente que ya tiene y con importantes variaciones sobre la normativa vigente, cuyo carácter restrictivo ha conducido, en la práctica a un importante deterioro de esta vía procesal...».

Según González Pérez que las razones para el establecimiento especial se centraban fundamentalmente en la supresión del agotamiento de la vía administrativa, una mayor facilidad para obtener medidas cautelares, simplificación de trámites y brevedad de plazos8. Estos mismos requisitos fueron reco-

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nocidos por la jurisprudencia (STS de 11 de febrero, 1993). A estos principios y por imperativo legal ha de añadirse su carácter preferente y sumario que, también, es resaltado por la jurisprudencia (STS de 30 de enero de 1998). Su reconocimiento explícito se encuentra en el art. 114.2 LRJCA.

1.2.1. Órganos Jurisdiccionales

Los órganos jurisdiccionales son los previstos...

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