Una revisión desde la doctrina y la jurisprudencia de la testamentifacción de las personas con la capacidad judicialmente modificada y con discapacidad

Autor:Fernando Carol Rosés
Páginas:3242-3265
RESUMEN

El Ordenamiento jurídico adopta una pluralidad de fórmulas destinadas a favorecer que la libertad positiva de testar, la autonomía, pueda materializarse para que una persona decida de una manera consciente y libre el destino que quiere dar a su patrimonio. Por tanto, cuanto mayor sea la libertad de testar (libertad negativa) más exigente se deberá ser con su libertad para testar (libertad... (ver resumen completo)

 
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I Testamentifacción de las personas con discapacidad psíquica
1. Cuestiones preliminares sobre la testamentifacción y el juicio notarial de capacidad

En materia de testamentifacción, nos fundamos en dos postulados conexos y, al tiempo, preliminares para su recta intelección institucional: el principio pro capacitate y el de favor testamenti. Consecuentemente, la presunción de capacidad solo podrá desvirtuarse mediante la prueba inequívoca e indudable de su carencia1. En suma, el onus probandi recaerá sobre quien «sostiene la existencia de dicha incapacidad»2.

Por su parte, sabido es que el artículo 662 del Código Civil dispone: «Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente»; el artículo 663: «Están incapacitados para testar: 1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo. 2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio»3. En este sentido y según la STS número 234/2016, de 8 de abril, FD 3.º 3, «para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos «ex tunc» de la sentencia de incapacitación (…)4.

En cuanto al Notario, en su caso, corresponde la comprobación de la capacidad del testador5, como así resulta del artículo 685.1 in fine del Código Civil: «También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar»6; con menos rigor el artículo 696 in fine del Código Civil: «También hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento». Y con respecto al testamento cerrado el artículo 707.4ª del Código Civil dispone: «Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento […] dando fe […] de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento». En cualquier caso, hay que poner de manifiesto que el juicio de capacidad que realiza el Notario goza de una fuerte presunción iuris tantum.

En su virtud, la STS número 848/1998, de 19 de septiembre, FD 3.º, declaraba que «el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dado el prestigio y confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción «iuris de iure», sino «iuris tantum», que cabe destruir mediante prueba en contrario, que los Tribunales deben de declarar cumplida y suficiente para decidir la incapacidad de quien testa y en el

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momento histórico de llevar a cabo tal acto». La STS número 1208/2007, de 21 de noviembre, FD 2.º, califica la aseveración notarial de «enérgica presunción iuris tantum». Esta doctrina de la Sala ha sido reiterada por la reciente STS número 20/2015, de 22 de enero, FD 5.º, cuando sostiene que «la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre». El Notario, al no ser un psiquiatra, puede errar en este juicio de capacidad. Claro está, por tanto, que este juicio de capacidad podrá ser destruido mediante prueba en contrario. Únicamente se trata de un plus sobre la presunción iuris tantum de capacidad de la que goza toda persona.

Si el Notario no hace constar el juicio de capacidad en el testamento7, este será nulo por defecto de forma, así resulta del artículo 687 del Código Civil: «Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo», pudiendo el Notario, en caso de incumplimiento, incurrir en responsabilidad, no otra cosa es lo que resulta del artículo 705 del Código Civil: «Declarado nulo un testamento abierto por no haberse observado las solemnidades establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de negligencia o ignorancia inexcusables». Lo mismo en el artículo 715 del Código Civil para el testamento cerrado8.

De todos modos, la jurisprudencia es flexible en cuanto a las formalidades en aras del principio favor testamenti, así la STS número 140/2013, de 20 de marzo, FD 2.º.6, afirma lo siguiente: «En el presente caso, el meritado juicio de capacidad se infiere claramente de las declaraciones fedatarias que el Notario realiza en el pertinente protocolo y autorización del testamento con locuciones, suficientemente expresivas, que refieren “el consentimiento libremente prestado por la testadora” y que “el otorgamiento se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de la persona que testa”, expresiones que, si bien no dejan constancia expresa y ritual del juicio de capacidad, lo refieren “de otro modo” al situar como eje de la validez testamentaria la voluntad espontánea y libre de la testadora pues, como bien señala la parte recurrente, no cabe entender que se preste libremente un consentimiento por parte de quien no es capaz de otorgarlo, ni tampoco, que pueda informar debidamente la voluntad de quien resulte incapaz para ello»9.

El artículo 685.2 del Código Civil, refiriéndose a dos tipos de testamentos comunes nuncupativos, dispone que en los casos de los artículos 700 (testamento en inminente peligro de muerte) y 701 (testamento en caso de epidemia) «los testigos tendrán obligación de conocer al testador y procurarán asegurarse de su capacidad».

El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido

(art. 664 del Código Civil)10.

Se requiere la capacidad natural de entender y querer11—elementos intelectual y volitivo—. Como dice DE ALFONSO, «el testador precisa saber qué es un testamento y comprender la trascendencia del mismo, ver la oportunidad de su otorgamiento, efectuar un juicio valorativo de su patrimonio, rememorar a las personas que han formado parte de su círculo convivencial, enjuiciarlas en relación con su persona, establecer entre ellas un orden jerárquico señalado por valores afectivos y deseos retributivos, relacionar bienes y personas, siguiendo

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finalmente un acto volitivo y la emisión de su voluntad para materializarla. Estos son los momentos que son de apreciar en la testamentifacción activa, que, la mayor parte, son previos y otros, coetáneos al propio acto de testar… En cada uno de ellos interviene en una u otra forma la capacidad intelectiva y la volitiva, o el entender y el querer»12.

Y como afirma VERDERA IZQUIERDO tienen cabida supuestos que no constituyen una enfermedad declarada pero privan del cabal juicio como por ejemplo, la persona que se encuentra bajo los efectos del alcohol o las drogas13. Así, según la STS número 1063/2007, de 4 de octubre, FD 11.º, «la situación de no encontrase en su cabal juicio, conforme a la fórmula utilizada en el artículo 663 del Código Civil, no reduce su ámbito de aplicación a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que engloba cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue (SSTS de 11 de diciembre de 1962 y 7 de octubre de 198214.

2. Discapacidad, capacidad, ancianidad

Como elementos preliminares sobre la discapacidad15, hemos de tener presente hechos acreditados como el incremento de la esperanza de vida y el progresivo envejecimiento de la población16.

Las anteriores evidencias implican, no de forma simétrica pero sí como una de sus consecuencias, el incremento del número de personas que pueden presentar deficiencias físico-sensoriales (que impiden exteriorizar la voluntad)17—no simple falta de salud física18— y/o psíquicas (en sus facultades de entender y querer), que inciden en su capacidad19, en su autogobierno20(y consiguientemente en la eficacia de los testamentos otorgados21) y que las hace vulnerables22.

Por tanto, el Ordenamiento jurídico debe salvaguardar sus derechos como persona, sus derechos fundamentales23, porque tan contrario a los mismos (dignidad y libre desarrollo de la personalidad) es impedirles algo que pueden hacer24 como permitirles algo que no pueden25. En suma el difícil equilibrio entre auto-nomía y protección, y entre autonomía y seguridad, este último con la mirada puesta en los terceros que se relacionan con la persona vulnerable26. Evitar la ley del péndulo, tan arraigada entre nosotros27. Por ello acierta el Derecho catalán cuando vincula la capacidad de obrar a la capacidad natural28, concepto...

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