Revisión de las renovaciones de autorizaciones de residencia concedidas indebidamente por el procedimiento establecido en el art. 75.2 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero

AutorMas Villarroel, Luciano
Páginas267-279

Dictamen de la Abogacía General del Estado de 19 de febrero de 2008 (ref.: A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 2/08). Ponente: Luciano Mas Villarroel.

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I. Aun cuando la consulta queda referida, como se indica en el encabezamiento del presente informe, a las prórrogas o renovaciones de autorizaciones de residencia de extranjeros en territorio español, objeto de regulación por parte de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y por el Reglamento para su ejecución aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, la adecuada resolución de la cuestión suscitada exige hacer referencia a un planteamiento más general, cual es el del régimen jurídico al que se somete la retirada de un acto administrativo del género autorizatorio (autorizaciones, licencias o permisos) que, en su concepción más tradicional, viene a definirse como técnica de intervención administrativa que posibilita un determinado hecho o situación o la realización de una determinada actividad, previa constatación de que dicho hecho o situación o la realización de esa actividad no es contraria al interés público o general que se tutela, precisamente, mediante la propia autorización.

Partiendo del anterior concepto, y teniendo en cuenta la distinción entre las denominadas autorizaciones por operación (aquéllas que, posibilitando la realización de un acto, se agotan con la ejecución del mismo, no creando,Page 268en consecuencia, ningún vínculo jurídico estable entre la Administración autorizante y el sujeto autorizado) y las llamadas autorizaciones de funcionamiento (aquéllas que posibilitan un estado o situación de cosas o el ejercicio de una actividad llamada a prolongase indefinidamente en el tiempo, dando lugar a que surja una relación jurídica estable entre la Administración autorizante y el sujeto autorizado), ha de estarse a las segundas por quedar comprendidas en esta clase o género las autorizaciones de residencia de extranjeros en territorio español, así como sus renovaciones.

Dicho lo anterior, procede ya entrar en el análisis del régimen jurídico al que se supedita la retirada de un acto administrativo de la clase o género indicado, es decir, de un acto administrativo de autorización de funcionamiento.

Pues bien, como quiera que es inherente y consustancial al concepto de autorización y, desde luego, al concepto de autorización de funcionamiento que la concesión de autorización se supedite al cumplimiento de las condiciones establecidas por la norma jurídica correspondiente –ley o reglamento con cobertura legal–, dado que es precisamente ésta la que ha de establecer los criterios o requisitos cuyo cumplimiento permite entender que el hecho, situación o actividad que se pretende realizar no es contraria al interés público o general, la retirada de una autorización de la clase de que se trata sólo puede venir motivada (prescindiendo, por no ser del caso, de la extinción de la autorización, más exactamente, de los derechos que la misma hace surgir por virtud de expropiación forzosa) por incumplimiento de los requisitos o condiciones a que, como se ha dicho, queda supeditada la concesión de la autorización.

Ahora bien, aunque la retirada de la autorización encuentre su fundamento jurídico en el incumplimiento de esas condiciones o requisitos, resulta necesario distinguir, los efectos que aquí interesan, dos supuestos distintos, y ello en razón del diferente régimen jurídico a que se somete la retirada de la autorización en cada uno de ellos: a) incumplimiento de los requisitos o condiciones al tiempo de otorgarse el acto de autorización; y b) incumplimiento sobrevenido o a posteriori de dichos requisitos o condiciones. Procede, en consecuencia, su examen por separado.

  1. Incumplimiento de los requisitos o condiciones al tiempo de otorgarse la autorización

    En este primer supuesto, lo que propiamente se plantea es la ilegalidad del propio acto administrativo de autorización: si, como se ha indicado más arriba, el otorgamiento de la autorización queda supeditado a la previa constatación de que se cumplen los requisitos o condiciones exigidos por la correspondiente norma jurídica, parece indudable que el otorgamiento de la autorización, pese a no cumplirse dichos requisitos o condiciones, da lugar a un supuesto de ilegalidad del acto administrativo de concesión u otorgamiento de la autorización. Dicho en otros términos, el acto administrativo de concesión u otorgamiento de la autorización nace ya incurso enPage 269vicio de legalidad, puesto que se otorga con infracción de ordenamiento jurídico (al no cumplirse ab initio las condiciones requeridas).

    Dado que en este primer supuesto que se analiza lo que se plantea es la ilegalidad del acto administrativo, la retirada de la autorización se reconduce al concepto de revisión (de oficio) del acto administrativo, esto es, de retirada del mismo por razones de legalidad. Partiendo de esta premisa y puesto que, como fácilmente se comprende, el acto administrativo de autorización ha de reputarse como acto favorable o declarativo de derechos, la revisión de oficio de dicho acto o, lo que es lo mismo, su retirada por razones de legalidad (el acto infringe el ordenamiento jurídico) ha de efectuarse necesariamente siguiendo bien el procedimiento establecido en el artículo 102 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) para el caso de que se aprecie la existencia de causa de nulidad de pleno derecho, bien el procedimiento establecido en el artículo 103 de dicho texto legal (declaración de lesividad del acto por la Administración autora del mismo y subsiguiente impugnación, por esta Administración, de su propio acto ante la jurisdicción contencioso-administrativa) en los demás supuestos, es decir, cuando el vicio de ilegalidad producido no sea constitutivo de causa de nulidad de pleno derecho, sino de anulabilidad o nulidad relativa.

    Interesa recalcar que, tratándose de un supuesto de ilegalidad ab initio del acto administrativo –el acto administrativo (concesión de la autorización) es ilegal en el momento mismo de dictarse–, no existe para su revisión de oficio ningún otro procedimiento distinto de los regulados en los artículos 102 y 103 de la LRJ-PAC, pues es a los procedimientos regulados en estos dos preceptos legales a los que se reconduce necesariamente, en la legislación española, la revisión de oficio de cualesquiera actos administrativos ilegales (se prescinde, obviamente, de los procedimientos de revisión de oficio de los actos administrativos en materia tributaria).

    Dicho lo anterior, dada la dualidad de procedimientos de revisión de oficio de actos administrativos –el regulado en el artículo 102 de la LRJ-PAC para los supuestos de nulidad de pleno derecho y en el artículo 103 de este texto legal para los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa– y teniendo en cuenta que el supuesto general que se examina es el de una autorización administrativa concedida pese al incumplimiento de una condición o requisito, se estima oportuno deslindar el procedimiento de revisión de oficio del artículo 102 de la LRJ-PAC del procedimiento de revisión de oficio del artículo 103 de dicho texto legal. Esta cuestión se suscita en razón de que, reiterando que lo que se analiza es el acto de concesión de autorización faltando alguna condición o requisito para su obtención, el artículo 62.1.f) de la LRJ-PAC sanciona como supuesto de nulidad de pleno derecho el de «los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquiera facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».

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    Pues bien, a efectos de precisar esta causa de nulidad de pleno derecho y, por tanto y según lo dicho, deslindar la aplicación del procedimiento de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho del acto administrativo (artículo 102 de la LRJ-PAC) del procedimiento de revisión de oficio por mera anulabilidad (artículo 103 de la LRJ-PAC), debe traerse a colación la doctrina mantenida por el Consejo de Estado en torno al supuesto del artículo 62.1.f) del texto legal de continua referencia, recogida, entre otros, en los dictámenes 6/97, de 17 de abril de 1997; 1494/97, de 8 de mayo de 1997; y 3380/1998, de 8 de octubre de 1998, que se pronunciaron en los siguientes términos:

    a) «[...] la carencia de tales “requisitos esenciales” debe entenderse concurrente sólo en casos extremos en los que sea patente la ausencia de un presupuesto esencial (por ejemplo, como se ha destacado en alguna ocasión anterior, cuando falta el título de médico para ser nombrado Médico Forense), pero no, en cambio, en aquellos otros casos –como el presente– en los que la controversia deriva de una mera interpretación (con eventuales soluciones razonablemente divergentes) de una norma jurídica» (dictamen 6/97, de 17 de abril de 1997).

    b) «[...] los vicios de nulidad radical recogidos en el...

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