La reversión a la gestión directa de servicios públicos: problemas laborales. (Atención especial a las Entidades Locales y a las sociedades mercantiles de capital público)
| Autor | Carlos L. Alfonso Mellado |
| Cargo | Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Valencia |
| Páginas | 25-44 |
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El debate político ha puesto en cuestión la posibilidad de que las Administraciones Públicas recuperen la gestión de servicios públicos que estaban siendo objeto de gestión por entidades privadas. Frente a la tendencia potenciada por razones ideológicas de eliminar la prestación directa de servicios públicos para derivarla hacia entidades privadas, en los últimos años se viene observando en determinados países europeos una tendencia de signo contrario1.
La cuestión ha cobrado especial dimensión en el ámbito de las Entidades Locales y, por las razones que se verá, prestando especial atención a las sociedades públicas; de ahí que me centraré en ese ámbito en este análisis. No obstante lo anterior, las conclusiones que al respecto pueden establecerse son, en principio, generales para todas las Administraciones Públicas con los matices que en su caso se expondrán y teniendo en cuenta además que, en algunos casos, las medidas necesarias pueden venir facilitadas por disposiciones legales o tener que adoptarse con rango legal, por lo que tienen mayor capacidad de actuación las administraciones general y autonómica que pueden proponer los correspondientes proyectos de ley en esos ámbitos -estatal y autonómico-, a aprobar en los correspondientes parlamentos sobre los que pueden ejercer su capacidad de influencia; por el contrario las Entidades Locales dependerán siempre de lo que al respecto pueda legislarse en los mencionados ámbitos, sin capacidad real de promover esos proyectos de ley, más allá de la influencia política que puedan desarrollar para que se adopten.
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Por otro lado estas medidas están sujetas obviamente a un juicio de oportunidad, que no es jurídico, ya que la recuperación de esa gestión de servicios públicos tiene sentido si va a permitir que los mismos se presten en términos de mayor eficiencia, que se puede medir en términos económicos, o de calidad de servicio -aunque difícilmente será asumible un mayor coste del mismo-.
En ese debate cabe, incluso, plantearse si los objetivos de mayor eficiencia y calidad de servicio y empleo pueden conseguirse en el propio ámbito de la gestión privada, cuando esta ya exista y mediante una mejor configuración de la misma y un mayor control de la forma en que se desarrolla.
En todo caso, insisto, ese es un juicio de oportunidad no jurídico o, al menos, esencialmente político.
Además, las decisiones que se adopten han de tomar en cuenta los problemas de empleo que se pueden generar porque no parece que sea asumible que se deteriore la situación de las condiciones laborales, que en muchos de estos casos de gestión privada son ya de por sí bastante precarias2.
Dicho lo anterior es cierto que en no pocos casos esta reversión de la gestión a manos públicas puede ser más eficiente, incluso en los tres términos esenciales: coste, calidad del servicio, condiciones laborales3.
Nada demuestra, y más bien la realidad ha evidenciado lo contrario, que la gestión privada sea mejor y más barata, incluso cabe pensar que la gestión directa supone un ahorro de costes casi seguro -evita el abono del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), hace desaparecer el coste que suponía el lógico beneficio empresarial, etc.-.
De hecho se ha expuesto con apoyo en informes del Tribunal de Cuentas de 2013 que "los servicios privatizados presentan sobrecostes que van del 22% a más del 90%, respecto el servicio prestado de forma directa, con encarecimientos medios del 27% en recogida de basuras o el 71% en limpieza"4.
Sería deseable, pues, a la vista de esta evidencia que las normales legales, en lugar de dificultar este camino, faciliten los procesos de recuperación de la gestión pública de los servicios públicos.
En todo caso esta recuperación de la gestión, en el momento actual, plantea problemas no laborales muy diversos y, por supuesto, también problemas laborales.
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Me ocuparé lógicamente de estos últimos, pero quiero exponer algunas cuestiones sobre los otros porque es esencial que estas decisiones se adopten valorando todos los aspectos que plantean.
Al respecto analizaré en primer lugar el conjunto de problemas no laborales a considerar y posteriormente intentaré diferenciar entre las entidades empresariales que dentro del sector público se sujetan a las normas de derecho público y aquellas otras, especialmente las sociedades mercantiles, que ajustan su funcionamiento al derecho privado.
La decisión de recuperar la gestión de un servicio público ha de adoptarse con todas las garantías exigibles en el marco del procedimiento administrativo; ha de ser decidida, pues, por el órgano competente de la respectiva Administración, previa la tramitación del correspondiente procedimiento y deberán tenerse en cuenta todas las normas aplicables tanto de orden administrativo -procedimiento y contratación-, como presupuestarias y financieras en orden a la estabilidad, así como las que rijan en general el funcionamiento de la propia Administración.
En este sentido debe contemplarse si se trata de una recuperación del servicio ante la finalización del contrato, normalmente un contrato de gestión de servicios públicos, conforme a los artículos 8 y 275 y siguientes del TRLCSP aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, o de una resolución del mismo como consecuencia de razones de interés público que justifican el rescate del servicio por la Administración para prestarlo directamente (lo que lógicamente puede hacer a través de entidades dependientas de la misma)5.
En el último caso, además de que habrá que justificar las razones de interés público que justifican el rescate, hay que tener en cuenta las posibles indemnizaciones a la entidad privada conforme al art. 288 del citado texto legal, que comprende incluso: "los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización".
También puede darse esa situación en los contratos de servicios contemplados en los artículos 10, 301 y siguientes y en el anexo II del Texto Refundido citado, que también pueden ser objeto de desistimiento por parte de la Administración sin perjuicio de abonar el precio de los servicios o trabajos ya prestados.
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La diferencia entre uno y otro contrato es clara, aunque no siempre se tome en consideración; no es lo mismo, por ejemplo, encargar a una empresa privada la gestión del polideportivo municipal -gestión de servicio público-, que encargarle el mantenimiento de los ordenadores de la entidad local -contrato de servicio-.
Así, los contratos de gestión contratan la prestación de servicios que va a repercutir directamente sobre los ciudadanos: servicios deportivos, limpieza viaria, jardinería y parques, etc. Los contratos de servicios, por el contrario, repercuten generalmente sobre servicios a la propia Administración que los contrata -mantenimiento informático, limpieza de las dependencias administrativas, etc.-.
En todo caso, los costes de la finalización anticipada de los contratos pueden hacer en bastantes casos desaconsejable la opción de reversión anticipada, por lo que será más lógico esperar a su finalización, sin perjuicio de abrir un expediente por infracción que condujese a la rescisión del contrato, opción compleja y llamada a generar conflictividad judicial, pero que no debe ignorarse cuando existan incumplimientos de suficiente entidad, comprobados y demostrables.
Por otro lado, la Administración que recupere el servicio, por una u otra razón, deberá decidir si lo presta directamente o lo presta a través de una entidad dependiente de la misma que pueda considerarse medio propio y, en este sentido, si lo hace a través de una entidad de derecho público o de una sujeta al régimen privado6, específicamente y en lo que puede ser habitual en esta última opción, una sociedad mercantil de capital público.
En todos esos casos se deberá tener en cuenta el régimen jurídico aplicable y, claro, las limitaciones que puedan existir para la creación y mantenimiento de estas entidades, limitaciones que pueden ser considerables en atención a las normas de estabilidad presupuestaria y reajuste de las Administraciones Locales si no se garantiza una situación de equilibrio financiero de las mismas. Me remito a lo que a continuación expondré, pero dejo ya establecido que la opción, por ejemplo, por la gestión a través de una sociedad mercantil pública (también a través de una entidad pública empresarial o cualquier otra posibilidad) exige demostrar que es una fórmula más sostenible y eficiente, teniendo en cuenta criterios de rentabilidad y recuperación de las inversiones que se efectúen. Esto es esencial sobre todo en el ámbito local conforme a la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, aunque lo mismo debe entenderse en general en relación con cualquier otra Administración.
También, especialmente en el caso de las Entidades Locales, ha de contemplarse la posible situación de las mismas en orden a su estabilidad presupuestariofinanciera, pues pueden existir problemas si la entidad está sujeta a un plan de ajuste...
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