Una excepción a la regla general de la extinción contractual por incapacidad permanente (no parcial) del trabajador: la reconversión o reubicación convencional de los discapacitados

Autor:Ramón González de la Aleja
Páginas:89-105
RESUMEN

10.1. La movilidad funcional de los discapacitados recolocados. Límites jurídicos absolutos - a) La dignidad del trabajador - b) La formación profesional - c) Económico o salarial - 10.2. Naturaleza jurídica - 10.3. El procedimiento de las recolocaciones de los discapacitados - 10.4. Incapacidad permanente y desempleo

 
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Las reconversiones, reubicaciones o recolocaciones profesionales han sido elementos que tradicionalmente han formado parte de las materias propias de las negociaciones de los Convenios Colectivos, como instrumento de acuerdo o pacto no especialmente regulado por la normativa general, y que a través del cauce convencional ha intentado suavizar la rigidez y los vacíos normativos existentes en algunas materias propias de las extinciones contractuales por IP (en grado de total, absoluta o gran invalidez), vía artículo 49.1.e) ET (GÁRATE CASTRO, 1984, pág. 291; ESTEBAN LEGA- RRETA, 1999, págs. 439 y ss.). De esta forma, a través de los Convenios Colectivos se ha reglado la recolo- cación de los trabajadores con discapacidad sobrevenida que, ante la impo- sibilidad de desempeñar tareas propias de su profesión habitual (por haber sido declarado en situación de IP total), aún conservan, no obstante, aptitud laboral bastante para el normal y cotidiano desempeño de otras funciones profesionales dentro de la propia empresa, siendo ello una medida alternativa a la extinción contractual instaurada como habitual salida a dichas situaciones y siendo compatible la pensión con una nueva y distinta profesión realizada por el incapacitado en la misma empresa (SSTS de 28 de enero de 2002, Ar. 3761; y de 2 de marzo de 2004, Ar. 2430); incluso hasta el extremo de que la jurisprudencia ha considerado compatibles la declaración de una IP parcial (derivada de accidente de trabajo) con una IP total (derivada de enfermedad profesional), en supuestos en los que las profesiones habituales son distintas, aún desarrolladas en la misma empresa, y las lesiones perfectamente identificables (STS de 21 de junio de 1999, Ar. 5225).

Ello implica que puedan entrar en juego diferentes ámbitos materiales normativamente heterónomos: La movilidad funcional (artículos 39.3 ET y 14.1 del Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, que "regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo"66); la modificación sustancial de condiciones de

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trabajo (artículo 41.1.f) ET); los pactos novatorios (artículo 41.2 y 3 ET); los sistemas empresariales de clasificación profesional (artículo 22 ET); la adaptación de funciones para personas con discapacidad sobrevenida (ar- tículo 1 RD 1451/83); las medidas empresariales de vigilancia y control del trabajo (artículo 20.3 ET); el trabajo nocturno (artículo 36.4 ET); etc. Con la obvia prevención de analizar de consuno materias tan heterogéneas, estudiaremos acotadamente la confluencia de las mismas en su incidencia en el tema de las recolocaciones convencionales, y ello aún con la convicción del imposible agotamiento del tema.

10.1. La movilidad funcional de los discapacitados recolocados lí-mites jurídicos absolutos

Con una evidente finalidad garantista del empleo (MARTÍNEZ ABASCAL, 1996, pág. 96) e impiditiva de ladinas y fraudulentas maniobras empresariales (VALVERDE ASENSIO, 1997, pág. 21), el artículo 39.3 ET especifica que el empresario "no podrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional"67.

Este artículo supone, entre otras consecuencias, que será el preciso e inaplazable momento en el que la empresa decida proceder a una modificación de funciones de los trabajadores con discapacidad sobrevenida -manteniendo su vinculación laboral y en el marco de la movilidad funcional (artículo 39 ET) o de la modificación sustancial de funciones (artículo 41.1.f) ET)- cuando deba tenerse en cuenta el grado y consecuencias funcionales de las limitaciones que el discapacitado padeciera para asignarle las nuevas tareas, adecuadas a su capacidad laboral residual, que impide, en cualquier caso, que el trabajador con discapacidad sobrevenida pueda pasar a desarrollar actividades profesionales que puedan suponer un riesgo para su salud o su integridad física (ex artículo 6.6 RD 1368/85)68; pues,

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pasado dicho momento y una vez que se haya hecho efectiva la citada modificación funcional, no podrá ser alegada la minoración o alteración de la capacidad laboral del discapacitado por el empleador para poder proceder a la extinción del contrato de trabajo69.

Es obvio que aunque la norma citada (artículo 39.3 ET) no haya establecido una comprobación o algún condicionante previo al empresario para la reubicación del trabajador discapacitado para saber si reúne o no aptitudes y condiciones labores suficientes para el desempeño de las nuevas funciones asignadas, y sólo se haya previsto un impedimento final (la imposibilidad de alegación de ineptitud sobrevenida para proceder a la extinción contractual), en la práctica, dada la rotundidad de la norma y por la imposibilidad de proceder unilateralmente por el empleador a la extinción contractual por esta causa, las consecuencias serán las mismas y es lógico pensar que habrá de ser el propio empresario quien, por su beneficio, haya analizado previamente las funciones laborales que el discapacitado puede realizar, en cotejo con los puestos de trabajo disponibles, para así concretar la definitiva reubicación del trabajador; pues no es posible desplazar al trabajador desde su puesto de trabajo a otro para el que no reúna la debida aptitud (CAMPS RUIZ, 1987, pág. 298).

Una vez que el empleador considera factible y conveniente la recolocación del trabajador con discapacidad sobrevenida, la regulación de la adaptación de funciones del mismo se ofrece más pormenorizada y exhaustiva: Así, el artículo 1 RD 1451/83 prevé la adaptación de funciones para las personas con discapacidad leve (IP parcial), excluyendo su regulación para los grados total o superior, que sólo disfrutarán del derecho de reingreso preferente en el supuesto de revisión de la IP (artículos 2 y 3 RD 1451/83; in extenso, infra Capítulo 12º) o, en otros casos, de reserva de puesto de trabajo (artículo 48.2 ET; infra Capítulo 11º). Es dable resaltar que existe una línea doctrinal que considera que el artículo 1 RD 1451/83 también debería ser aplicable a todos aquellos trabajadores que padezcan una in- capacidad en grado total o superior y que no hayan obtenido la oportuna declaración de IP por falta de cotización o por la plena satisfacción de otros requisitos constitutivos (ESTEBAN LEGARRETA, 1999, pág. 364).

Dadas las carencias normativas existentes, ha sido en el terreno propio de la negociación colectiva donde se han previsto con mayor profusión la adaptación de funciones intraempresariales para estos trabajadores so-

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brevenidamente discapacitados, demostrando con ello que los Convenios Colectivos poseen una mayor proximidad a la realidad social (GÁRATE CASTRO, 1984, págs. 291 y 292). Sin poder entrar a examinar todas las soluciones convencionales que se han ido ofreciendo -dada su variedad y respuestas distintas en atención al sector empresarial de que se trate, dimensiones de las empresas afectadas, especialización, etc.70-, centrándonos en las modificaciones profesionales, la tendencia general imperante para la regulación de este tipo de materias en las negociaciones colectivas es la de la máxima flexibilidad, que con frecuencia supera los límites establecidos en el artículo 39.3 ET y que posibilitarían el desempeño de trabajos de inferior categoría. A nivel salarial, la tendencia general de las medidas convencionales de recolocación se concentran en la diferente percepción de los salarios en función de las funciones efectivamente acometidas, cotejándolas con las anteriormente desempeñadas, graduando de manera descendente su percibo proporcionalmente a la minoración en su realización71.

No obstante estas soluciones convencionales, en modo alguno se puede abandonar la perspectiva de los límites absolutos que se imponen en la normativa general con el establecimiento de los márgenes infranqueables en su regulación, los cuales habrán de ser tenidos en cuenta, en todo caso, por los Convenios Colectivos que regulen la materia. En este catálogo de principios, que se establecen como fronteras jurídicas insuperables e inviolables, deben citarse los siguientes:

a) El principio del mantenimiento de la dignidad del trabajador (artículos 39.3 y 50.1.a) ET)

Concepto jurídico indeterminado cuya caracterización configuradora ha ido al amparo de lo descrito por la doctrina científica y la de los Tribunales que se han ocupado del tema, ponderando los datos casuísticos aparecidos en cada concreto supuesto y que es generador de diferentes singularidades que posibilitan la creación de todo un árbol de variantes con diferentes rasgos distintivos según el tipo de comportamientos atentatorios contra la dignidad del trabajador, aún compartiendo el mencionado tronco común:

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· "Acoso moral" (o mobbing o bossing, en terminología anglosajona que ha hecho fortuna en el ámbito iuslaboralista español: HIRIGOYEN, 1999; SAEZ NAVARRO, 2001; CAVAS MARTÍNEZ, 2002; AGRA VIFORCOS, FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y TASCÓN LÓPEZ, 2002; GORELLI HERNÁNDEZ y GÓMEZ ÁLVAREZ, 2003, por ejemplo). Puede ser considerado como una categoría propia72, que estaría alejada de nuestro objeto de estudio cuando implicase un elemento volitivo del acosador alejado de la vertiente o intencionalidad de humillación estrictamente profesional, acercándose más a la moral o sexual73, aún dentro del ámbito laboral y con evidentes connotaciones de superioridad o preeminencia dentro del organigrama empresarial y a causa de éste; pero no así cuando las conductas del hostigador persiguieran deteriorar el ambiente laboral y/o el abandono del trabajador de su puesto de trabajo (in extenso...

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