La retroactividad favorable como reflejo del principio de proporcionalidad.

AutorEliseu Frígols i Brines

1. La búsqueda de un fundamento (constitucional) para la retroactividad

favorable en la doctrina y la jurisprudencia

El estudio de la retroactividad favorable que se llevará a cabo en este capítu lo tiene como objetivo determinar si la retroactividad favorable posee un fundamento constitucional y, en caso de poseerlo, de qué fundamento se trata.

Esta investigación presenta gran interés por muy distintos motivos. En primer lugar, y a un nivel más dogmático, se trata de buscar una justificación a una institución cuya razón de ser no ha sido aún establecida con claridad, pese a encontrarse en las legislaciones penales de la mayor parte de países y tener también un reconocimiento explícito en los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Ello, sin lugar a dudas, tiene consecuencias a la hora de configurar el alcance de su interpretación, porque objetivamente no es tan sencillo llevar a cabo una interpretación restrictiva de una norma cuyo fundamento está claramente establecido, que hacerlo con otra que se halla prevista legalmente, pero que no se alcanza muy bien a entender por qué. Esto es lo que, a mi juicio, sucede con la retroactividad favorable.

Por otro lado, y ya centrados en su aspecto de aplicación práctica en nuestro país, esta investigación presenta también relevancia, porque trata de resolver, desde una perspectiva teórica, un problema de la práctica como es el de examinar si la retroactividad favorable posee un punto de anclaje constitucional que permita su invocación en un recurso de amparo.

El desarrollo de este estudio se ocupará, en primer lugar, del examen de lo que opina la doctrina y la jurisprudencia sobre la cuestión, tanto en los países de nuestro entorno ya señalados como en nuestro país, para más tarde llevar a cabo el desarrollo de mi propio punto de vista.

1.1. El fundamento de la retroactividad favorable en el Derecho comparado

El análisis de la fundamentación de la retroactividad favorable en otros ordenamientos jurídicos –concretamente, en Alemania, Francia e Italia– fue una tarea que se llevó a cabo ya en un trabajo precedente434, tarea de la que se consignarán aquí sus resultados.

En primer lugar se tratará la cuestión en Francia. El estudio del ordenamiento jurídico francés tuvo una gran relevancia, en la medida en que se trata del único país que, pese a no reconocer expresamente la retroactividad favorable en su Constitución, le ha otorgado un rango constitucional.

Esto se llevó a cabo en la sentencia 127 DC, de 19 y 20 de enero, Loi renforçant la securité et protegéant la liberté des personnes435: «[c]onsiderando que estas disposiciones tienden a limitar los efectos de la regla según la cual la ley penal nueva debe aplicarse, en la medida que pronuncia penas menos severas que la anterior, a las infracciones come- tidas antes de su entrada en vigor y sin dar lugar a condenas con efectos de cosa juzgada; que, por lo tanto, deben ser consideradas contrarias al principio formulado por el artículo 8 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 según la cual: «La ley no debe establecer sino las penas estrictamente y evidentemente necesarias»; que, en efecto, el hecho de no aplicar a las infracciones cometidas bajo el dominio de la ley anterior la nueva ley más favorable, lleva a hacer posible al juez el pronunciar la penas previstas en la ley anterior que, según la apreciación del propio legislador, ya no son necesarias; que, por lo tanto, el segundo párrafo del artículo 100 de ley sometida al examen del Consejo Constitucional es contrario a la Constitución» (Considerando nº 76)436.

Esta sentencia presenta un interés especial porque, a diferencia de lo que ocurre con la prohibición de retroactividad, el Consejo Constitucional procede a ofrecer una fundamentación para dicha regla. Pero también es relevante el hecho de que justifique la retroactividad favorable precisamente en el principio de necesidad de las penas –también situado en el art. 8 de la Declaración de derechos del hombre y el ciudadano, al igual que la prohibición de retroactividad–, con el razonamiento de que la derogación de las penas más duras y el establecimiento de otras más leves por el legislador indica, precisamente, que éstas ya no son necesarias. Así, aunque el principio de necesidad de las penas no se halle recogido expresamente en nuestra Constitución, como sí lo está en la Declaración francesa, se trata de un principio que forma parte integrante de nuestro Derecho.

Sin embargo, lo que también es cierto es que –como se puede ver– no existe una argumentación extensa sobre la cuestión y que, con excepción de la cita del principio que se lleva a cabo en la sentencia 305 DC, de 21 de febrer de 1992, Loi organique modifiant l'ordonnance n° 58–1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique rela tive au statut de la magistrature, no se vuelve a hacer aplicación de esta regla437.

Por otro lado, existe doctrina que se ha pronunciado críticamente sobre esta fundamentación438. Sin embargo, era precisamente ésta la que sostenía también la doctrina histórica439.

En Italia, los intentos de buscar un fundamento a la retroactividad favorable vienen determinados, entre otras circunstancias, por el hecho de que una de las redacciones que recibió el principio de legalidad en los trabajos preparatorios de la Constitución italiana –en aquel momento, el art. 19– preveía que «Nadie puede ser privado de su juez natural preconstituido de acuerdo con la ley; ni puede ser castigado sino en virtud de una ley en vigor con anterioridad al hecho cometido y con la pena prevista en ella, salvo que la ley posterior sea más favorable»440. que dès lors, le deuxième alinéa de l’article 100 de la loi soumise à l’examen du Conseil constitutionnel est contraire à la Constitution” (Considérant nº 76).

Ésta no fue la redacción adoptada, con lo cual no sólo no sirve de punto de partida para afirmar la constitucionalidad de esta institución, sino que ello puede utilizarse perfectamente en el sentido contrario, haciendo ver que la retroactividad favorable no tiene rango constitucional puesto que no es la redacción vigente.

De los fundamentos apuntados por parte de la doctrina, tan sólo hay dos que tienen raíz constitucional. Uno es el que pretende fundamentar la retroactividad favorable en el principio de igualdad441 y otro, sostenido por Pagliaro, que pretende fundamentarla en la regla favor libertatis442.

En cuanto al primer fundamento, referido al principio de igualdad, lo que se arguye por parte de la doctrina es que constituye una desigualdad de tratamiento, v.gr. el continuar castigando un hecho que, con posterioridad a la entrada en vigor de una norma que lo despenaliza, ya no se considera delictivo. Sin embargo, otra parte de la doctrina se muestra crítica con este punto de vista, puesto que defiende que el principio de igualdad es un principio de carácter sincrónico y no diacrónico, en la medida en que la comparación de dicha igualdad debe realizarse respecto de momentos contemporáneos443.

En cuanto a la idea del favor libertatis, Pagliaro sostiene que el párrafo II del artículo 25 de la Constitución italiana no contiene tan sólo la prohibición de retroactividad de las desfavorables, sino también el mandato de aplicación de las normas más favorables, ya que ambos estarían contenidos en un principio de carácter más amplio, el de favor libertatis, según el cual se debe salvaguardar al máximo la libertad de los ciudadanos frente a las injerencias del poder punitivo estatal444.

La crítica que lleva a cabo la doctrina a este planteamiento es que no permite explicar las derogaciones que recibe el principio en el ordenamiento jurídico italiano, mientras que un principio relativo como el de igualdad sí que lo permite445.

Además de los indicados, una parte de la doctrina defiende también otras justificaciones, como la de su fundamento en el principio de favor rei446, y su justificación en el fin reeducativo o rehabilitatorio de la pena447 o en la necesidad del Derecho penal de llevar a cabo valoraciones actuales448.

Pero ha sido la Corte constitucional italiana la que, pronunciándose expresamente sobre la cuestión, ha negado el carácter constitucional de la retroactividad favorable449. En este sentido, el Tribunal ha negado explícitamente el carácter constitucional de la retroactividad favorable basada en la vulneración del principio de igualdad –SSCco 74/1980, 108/1981, 164/1974–, así como el basado en la vulneración del principio de legalidad por aplicación de una ley que ya no se halla vigente –SCco 80/1995–.

El fundamento constitucional de la retroactividad favorable es un problema al que la doctrina alemana no ha prestado mucha atención450. En ello ha influido, quizá, el hecho de que el BVerfG ha negado la raigambre constitucional del mismo, afirmando que no sólo que no estaba recogido en el art. 103 II GG, sino que tampoco formaba parte de la idea del Estado de Derecho451. En una sentencia posterior, aunque sigue sin reconocerle el carácter constitucional, asegura en tono más conciliador que la retroactividad favorable no contradice la garantía presente en el citado precepto constitucional452.

Aunque algunos autores han propuesto distintos fundamentos para la justificación de la retroactividad favorable, quizá donde parece existir mayor unidad es en los ya vistos, referidos a la proporcionalidad y la igualdad. Tanto Dannecker como Sommer coinciden en la consideración de los mismos, aunque sus puntos de vista sobre ambos fundamentos son distintos.

Dannecker sostiene la conexión entre los principios de proporcionalidad y de prohibición de exceso con la retroactividad favorable, en la medida en que los fines preventivos del Derecho penal exigen una valoración actual de las conductas prohibidas y de sus penas y, en la medida en que no resulta ya necesaria una pena tan grave, se debe aplicar la norma más favorable453; Sommer, por el contrario, niega dicha conexión señalando que si...

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