El concepto de retroactividad (continuación). La retroactividad como un problema de aplicabilidad. Elementos para una teoría de la dinámica jurídica
| Autor | Eliseu Frígols i Brines |
LA RETROACTIVIDAD COMO UN PROBLEMA DE APLICABILIDAD. ELEMENTOS PARA UNA TEORÍA DE LA DINÁMICA JURÍDICA
1. Introducción
En este estadio del trabajo puede que sean ya evidentes las dificultades para esbozar un concepto determinado e unívoco de retroactividad, y que ni siquiera desde la perspectiva de la teoría general del Derecho se avanza con facilidad en este camino.
Como se ha comprobado en el apartado anterior, la única conclusión definitiva que puede trazarse a partir de la teoría de la norma es que las normas que se aplican retroactivamente, en cuanto actúan como tales, sólo gozan de uno de los dos aspectos que caracterizan a las normas de comportamiento: su aspecto de pauta de valoración.
Por muy útil que esa afirmación nos pueda resultar a la hora de enjuiciar las normas de comportamiento, creo, no obstante, que no resulta suficiente para trazar un concepto de retroactividad.
Pese a los exiguos resultados que hasta el momento haya podido ofrecer el estudio de la teoría general del Derecho, creo sin embargo que merece la pena profundizar por este camino, puesto que muestra algunos horizontes prometedores en el ámbito de la retroactividad y de la sucesión de leyes.
Por otro lado, y tomando en consideración las dificultades que comporta el lidiar con una disciplina –la teoría del Derecho– cuyos fundamentos no sólo no se hallan asentados, sino que se discuten continuamente, y en la que surgen constantemente nuevos modelos explicativos, opino –no obstante– honestamente que es la única posibilidad de aportar claridad a los problemas que constituyen el objeto de mi investigación.
Ello se debe no sólo al hecho de que este problema ha gozado hasta el momento de poca atención en el Derecho penal, como ya indiqué con anterioridad, sino porque en el Derecho penal faltan las herramientas conceptuales necesarias para abordarlo con éxito.
Mis pretensiones al realizar esta segunda incursión en la teoría del Derecho son las siguientes. El objeto principal de mi búsqueda, como se explicó ya al inicio, es la formulación de una definición lo más unívoca posible de retroactividad (y ultraactividad), que permita explicar el funcionamiento de este fenómeno jurídico.
Con esta finalidad, se hace necesario volver al planteamiento que se hacía al inicio del trabajo, a las intuiciones básicas en materia de retroactividad.
La primera cuestión que se debe poner de relieve es que la casi totalidad de las intuiciones que se han propuesto al inicio no iban dirigidas a considerar la naturaleza de la norma, sino que, por el contrario, parecían apuntar hacia otro lado.
En cuanto a la propia retroactividad, las intuiciones señalaban una definición de retroactividad de la que se debe destacar su carácter relacional. En la formula- ción propuesta, la relación se da entre el momento en que se producen determinados hechos y la vigencia de la norma que se aplica. No obstante, se pudo comprobar que hablar de vigencia no era, desde el punto de vista de la intuición de los juristas, decisivo para realizar dicha afirmación.
Parece de interés, por tanto, reconsiderar esta afirmación, es decir, el carácter relacional que presenta la retroactividad, y esclarecer en qué sentido se habla de relaciones, así como los componentes de dicha relación.
Otra afirmación que se realizaba en conexión con la retroactividad es que su estudio pertenecía al ámbito de la aplicación del Derecho, por lo que sería adecuado estudiar este concepto, el concepto de aplicación, para determinar su alcance y significado. No sería ocioso, por otro lado, determinar en que ámbito de los que marcan los filósofos del Derecho se puede situar la aplicación del Derecho y si, sin ir más lejos, se halla ligado con la teoría de las normas y la teoría del sistema jurídico.
Sin embargo, y aunque no siempre ha de suceder así, también se ha visto que el problema de la retroactividad parece hallarse conectado al problema de la existencia del cambio normativo. Ello sucede sobre todo en los fenómenos denominados de «sucesión de leyes». En estos casos, la determinación de la existencia, la extensión y las consecuencias del cambio normativo son fundamentales para poder hablar de retroactividad167.
Parece indudable, entonces, que para alcanzar estos objetivos resulta absolutamente necesario profundizar en el estudio de la dinámica jurídica. Pero ello tampoco se presenta como posible si se prescinde de otros aspectos de la teoría general de los sistemas jurídicos, como son los criterios de existencia o pertenencia de las normas a un sistema jurídico, y la posibilidad de postular una estructura de dicho sistema.
Como resulta obvio, la ejecución de esta tarea no sólo supera los objetivos de este trabajo, sino que constituye el programa de investigación de un teórico del Derecho.
Por esta razón, se acotará, dentro de lo posible, el ámbito de los problemas examinados. Ello exige, en primer lugar, que el ámbito de la investigación sobre la dinámica jurídica se limite únicamente a la legislación, excluyendo expresamente la consideración del derecho consuetudinario168.
Por otro lado, el examen de los problemas que no tengan una relación directa con el objeto de mi investigación se reducirá a su presentación y a la toma de partido por una determinada postura, siempre que ello sea necesario para el desarrollo de éste.
Por esta razón partiré de determinadas hipótesis, a partir de las cuales construiré poco a poco el esquema sobre el que pretendo realizar mis modestas aportaciones.
En último lugar, sólo un breve apunte sobre el método usado para realizar esta investigación y, en consecuencia, sobre la naturaleza del producto de la misma.
El intento de aportar una definición unívoca de la retroactividad no puede ser entendido como una tarea descriptiva, puesto que, como ya se ha expuesto, no existen usos uniformes que permitan definir qué es la retroactividad, ni tampoco ningún concepto de la misma. No obstante, tampoco se puede decir que se pretenda extraer un concepto de retroactividad ex novo, con independencia de todo aquello que se piensa que es la retroactividad.
De esta forma, lo que aquí se pretende llevar a cabo es una reconstrucción racional169 del concepto de retroactividad, así como de otros conceptos que resultan necesarios para su determinación. Mediante esta reconstrucción racional, que Carnap denomina explicación, se pretende sustituir un concepto habitual pero vago –explicandum– por un concepto nuevo dotado de una mayor exactitud y claridad –explicatum–.
Sin embargo, el nuevo concepto, pese a que no puede ser idéntico al anterior, sí pretende ser usado en la mayor parte de las ocasiones en que lo era el explicandum.
En la medida en que el Derecho no tiene una naturaleza inmutable con la que se pueda comparar la corrección de los conceptos, sino que, por el contrario, el
Derecho es solamente aquello que creemos que es –o que debe ser–, la única referencia para la creación de la reconstrucción racional de un concepto serán nuestras intuiciones acerca del mismo.
En este sentido, mi pretensión es dar una imagen del sistema jurídico que permita recoger al máximo nuestras intuiciones sobre el modo del funcionamiento del mismo y, con este punto de partida, tratar de alcanzar los objetivos propuestos.
2. Existencia desde el punto de vista temporal. Apuntes previos para una definición de la retroactividad
2.1. La existencia temporal de las normas jurídicas: modelos doctrinales
En las páginas que siguen se tratará de examinar la «existencia y aplicabilidad temporales» a partir de las intuiciones básicas trazadas desde el principio.
Estos elementos, existencia y aplicabilidad, que parecen en principio conformar el fenómeno de la retroactividad, no han sido correctamente explicados en la teoría y, por ello, dan una imagen difusa del funcionamiento de dicho fenómeno.
Por tanto, será ésta una tarea de análisis donde, en la medida de lo posible, se tratarán de identificar y definir estos elementos para, más tarde, entender cuál es su funcionamiento conjunto.
El trabajo de análisis comenzará con estas tres afirmaciones, realizadas al comienzo: 1) «se entiende normalmente por retroactividad la aplicación de una norma a hechos que tienen lugar con anterioridad a su vigencia», 2) «las normas se aplican durante su período de vigencia» y 3) «la existencia y la vigencia de las normas coinciden».
En este ámbito existe, además de las anteriores, otra intuición muy arraigada, según la cual 4) las normas tienen una existencia en el tiempo, es decir, que existen durante un período de tiempo más o menos prolongado.
Todas parecen ciertas en primera instancia. Sin embargo, un examen cuidadoso de las mismas denota ya algunas aparentes contradicciones. La más evidente sería quizá la que contiene la penúltima afirmación. Sin embargo, no se puede estar seguro de que dicha contradicción exista si antes no se sabe con certeza qué es la existencia y qué es la vigencia de las normas.
Lo mismo se podría decir de la segunda afirmación. Ésta parece que sea siempre cierta, aunque no explica qué es lo que sucede en el caso de las normas retroactivas, de acuerdo con la primera afirmación. ¿Es cierto realmente que las normas que se aplican retroactivamente lo hacen fuera de su período de vigencia? ¿Y qué sucede con las normas que se aplican ultraactivamente?
Con esto he querido volver a hacer evidente que se debe realizar una clarificación teórica de los conceptos con los que se trabaja en estos ámbitos. Y hablo de una clarificación teórica porque este lenguaje parece bastar para una práctica coti- diana y aproblemática del Derecho, pero resulta insuficiente para afrontar muchos problemas que se plantean en la misma praxis y para los cuales los dogmáticos pretenden proveer –o, al menos, así debiera ser–170 soluciones.
Para ello me parece adecuado comenzar con el concepto en principio más básico y evidente, el concepto de existencia. Y no porque el concepto de existencia de la norma sea el más decisivo para el...
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