Retroactidad del acuerdo sobre los adpic a la luz de la protección de la salud pública
| Autor | Carlos M. Correa |
| Páginas | 391 - 417 |
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La negociación del acuerdo sobre los adpic (en adelante ‘adpic’1) fue el resultado de una intensa puja entre países desarrollados y en desarrollo en el marco de la rueda Uruguay del GaTT. Las grandes empresas farmacéuticas de los estados Unidos y europa influyeron decisivamente tanto en la inclusión del tema de propiedad intelectual en la rueda como en el resultado obtenido.2
Si bien los países en desarrollo resistieron, hasta donde les fue posible, un acuerdo que percibían como desfavorable a sus intereses, la aceptación del adpic fue impuesta por los países desarrollados como condición para realizar concesiones en materia de agricultura y productos textiles y para evitar represalias unilaterales de esos países.3
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Con el fin de quebrar la resistencia de los países en desarrollo adversos a un acuerdo sobre propiedad intelectual, los países desarrollados admitieron la posibilidad de establecer plazos de transición para la entrada en vigor del adpic, especialmente para los productos farmacéuticos.4 estos plazos fueron incluidos por sugerencia de los grupos empresarios europeos a pesar de la oposición de las grandes empresas farmacéuticas de origen estadounidense.5
El concepto de los plazos de transición está esencialmente ligado a la irretroactividad de las obligaciones del adpic. La solución adoptada en el artículo 70 del acuerdo implica un rechazo a la fórmula de ‘pipeline’ que impulsaban los estados Unidos.6 esta fórmula propiciaba la obligación de reconocer retroactivamente patentes para productos patentados en otro país siempre que no hubieran sido previamente comercializados. ella fue adoptada en algunas legislaciones, como las de México y Brasil,7 pero fue rechazada en el plano multilateral. así lo observó tempranamente J. delicado Montero ríos:
“Se planteó en las discusiones del acuerdo Trips, si como consecuencia de la introducción de la patentabilidad en todos los sectores de la técnica, en los países que no la tenían, debería darse también protección retroactiva a las invenciones ya existentes en otros países. eeUU en sus reuniones bilaterales con países que no protegían estas invenciones, pretendió no sólo el establecimiento de la protección en las leyes de patentes de esos países, sino también que aquélla se extendiese a patentes existentes con anterioridad, siempre que el producto patentado no se hubiese comercializado en el país que iba a dar la protección. era la llamada protecciónPage 393pipeline. La protección pipeline no pasó al acuerdo TripS y el párrafo 1 del artículo 70 estableció de forma categórica que el acuerdo no crea obligaciones para los actos que han sido cumplidos antes de la fecha de aplicación del acuerdo para el miembro de que se trate”.
El resto de los párrafos del citado artículo está imbuido en el mismo sentido.8
No obstante la clara intención de los negociadores del adpic no sólo de excluir una aplicación retroactiva sino de permitir una postergación en la aplicación de sus disposiciones sobre productos farmacéuticos, la ambigüedad de algunos de los párrafos del artículo 70 ha generado una considerable controversia e intentos diversos por parte de algunas empresas para obtener el reconocimiento judicial, con alcance retroactivo, de derechos de patente sobre aquéllas. Tal es el caso, en particular, de la aplicación de los párrafos 2 y 7 del artículo 70 del adpic a solicitudes o patentes sobre productos farmacéuticos en países en donde estaba previamente prohibido su patentamiento.
El ADPIC obligó a los países de la organización Mundial del comercio (oMc), conforme a su artículo 70.8, a recibir solicitudes de productos farmacéuticos y agroquímicos presentadas a partir del 1º de enero de 1995 sujeto, empero, a la posibilidad de reivindicar la prioridad con base en la convención de parís para la protección de la propiedad industrial (en adelante ‘convención de parís’). esto significa que sólo deberían tramitarse las solicitudes sobre esos productos presentadas en otro país miembro de la Unión de parís después del 1º de enero de 1994.
Una de las cuestiones interpretativas que suscitan los mencionados párrafos 2 y 7 del artículo 70 del adpic es si sería posible la conversión, después de que hubiera entrado en vigencia el adpic, de una solicitud o patente sobre el procedimiento de fabricación presentada cuando la patentabilidad de tales productos no era reconocida, en una solicitud o patente sobre el producto en sí mismo.
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La conversión de solicitudes de patente se ha articulado con base en solicitudes que originalmente reivindicaban procedimiento y producto farmacéuticos, habiéndose renunciando posteriormente el producto atento a la prohibición legal; o que reivindicaban sólo el procedimiento, mencionándose el producto en la memoria descriptiva; o bien mediante solicitudes divisionales en los términos del artículo 4 G de la convención de parís en las que se hubiera incluido la solicitud de patente respecto al producto. en el caso de españa se ha planteado judicialmente, en algunos casos con éxito, la ampliación de una patente de procedimiento ya concedida al producto que se obtiene con aquél.9
Este capítulo examina, en primer lugar, los argumentos brindados a favor de una aceptación de esa posibilidad con base en el párrafo 2 del artículo 70 del adpic. en segundo lugar, se discuten los argumentos relacionados con el párrafo 7 del mismo artículo. Finalmente, se introducen consideraciones en torno de la interpretación de las disposiciones del adpic que afectan la salud pública.
El análisis que se efectúa no aborda la cuestión de la aplicación directa del adpic en un país determinado, que depende de las disposiciones del derecho doméstico aplicables a la internalización de normas del derecho internacional. como se verá, el análisis efectuado revela que aun cuando el adpic fuera considerado de directa aplicación, dicha conversión no es requerida bajo el artículo 70 del adpic, particularmente sus párrafos 2 y 7, correctamente interpretados.
Cabe recordar que la interpretación de esas disposiciones debe ajustarse a los principios del derecho consuetudinario codificados en los artículos 31 y 32 de la convención de Viena sobre el derecho de los Tratados.10 deben tenerse también en cuenta otros principios interpretativos del derecho in-Page 395ternacional consuetudinario, como el del efecto útil, según el cual habrá de dar una interpretación que dé sentido a todas las disposiciones de un tratado, descartándose la que implicaría vaciar de contenido alguna de ellas.
Numerosos países no reconocían patentes sobre productos farmacéuticos al momento de negociarse y adoptarse el adpic.11 La prohibición de esas patentes, compatible con el marco flexible provisto por la convención de parís, obedecía a razones de salud pública, particularmente al temor de que las patentes limitaran el acceso a un bien esencial como es el medicamento. en la mayor parte de los países donde tal prohibición se aplicaba, ella no alcanzaba al procedimiento de fabricación,12 lo que permitía otorgar cierto grado de protección al inventor sin concederle, al mismo tiempo, un monopolio sobre el producto.
La prohibición de las patentes de productos farmacéuticos implicaba que cualquier nuevo producto caía automática e irrevocablemente en el dominio público entendido como el conjunto de bienes intangibles que no están sujetos a derechos de propiedad intelectual. de acuerdo con van caenegem,
La información de dominio público es:
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información cuyos derechos de protección intelectual han vencido,
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información apta para obtener protección, pero que la ha perdido por no cumplimentar ciertos requerimientos formales en materia de propiedad intelectual,
Atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin’.
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información que se encuentra fuera de la esfera de la legislación en materia de propiedad intelectual por no ser apta de acuerdo con la ley.13
Los productos farmacéuticos no eran, en los países donde regía la aludida prohibición, aptos para hacer surgir una protección por patentes. dadas las razones de interés público que subyacían la exclusión de patentabilidad, ella fue considerada de carácter absoluto, de modo que quedaría también fuera de protección cualquier materia que indirectamente pudiera conducir a establecerla. por ejemplo, en American Cyanamid c/ UNIFA (1970) la corte Suprema de la nación argentina no hizo lugar a una demanda por infracción de una patente de procedimiento para la fabricación de demetilclortetraciclina. La corte recurrió a los antecedentes de la prohibición contenida en el artículo 4 de la ley 111 recordando que esta ley había seguido “el principio común en las leyes de otras naciones” y, concretamente, la ley francesa de 1844, la cual “en caso de algún descubrimiento de composiciones farmacéuticas o de remedios útiles para la salud”, partía de la base de “que es preferible que se lo distribuya en beneficio público, antes que reconocerle privilegio al inventor”.14 Sostuvo en consecuencia la corte Suprema que ‘no es aceptable que por una vía oblicua’ se desvirtúe la expresa exclusión establecida por la ley y que si ésta “no permite patentar composiciones farmacéuticas para impedir monopolios que juzga inconvenientes en materia tan vinculada a la salud de la población” es necesaria “mucha prudencia al apreciar el alcance de las patentes sobre los procedimientos para llevar a cabo las referidas composiciones” pues “si no se observase esa prudencia, sería fácil caer en lo que el legislador ha querido evitar, y por la vía de patentar el medio llegar al patentamiento del producto fármaco-medicinal más crítico, contra el propósito que inspira el art. 4 ley 111”.15
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