La discriminación retributiva por razón de sexo como paradigma de discriminación sistémica

Autor:Jaime Cabeza Pereiro
Cargo:Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Vigo
Páginas:79-98
RESUMEN

El objeto del presente trabajo consiste en reflexionar acerca de la discriminación por razón de sexo en materia de retribución, analizando el contexto o las eventuales causas de aquélla tomando en consideración la jurisprudencia más importante dictada sobre la cuestión. Palabras clave: discriminación, retribución, sexo

 
ÍNDICE
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I Presupuestos

Los salarios de las mujeres son inferiores que los de los hombres. Esta afirmación, confirmada por todas las estadísticas, constituye un punto de partida insoslayable. Por supuesto que hay mujeres que perciben salarios muy elevados y hombres cuyos salarios son bien modestos. Pero los grandes números ponen de relieve una brecha salarial importante, de la cual los datos en el Reino de España son fiel reflejo de lo que sucede en toda la Unión Europea: una diferencia variable, en función de las estadísticas que se utilicen, pero superior en todo caso a los diecisiete puntos porcentuales. En esta concreta materia, nuestra realidad se sitúa muy próxima al promedio de los demás Estados Miembros.

Afirmada la menor retribución femenina, podrían buscarse explicaciones concretas, que en casos específicos valieran para justificar el mayor salario de un trabajador en comparación con una trabajadora. Por ejemplo, pueden ser diferentes sus respectivas situaciones individuales, en términos de que acaso la formación del primero resulte más apropiada que la de la segunda, o que sea mayor su experiencia profesional, o que existan condicionantes derivados de la edad de uno y otra. Puede que un hombre cobre más que una mujer a causa de la modalidad de contrato que ostenten ambos. Quizá ella mantenga una relación atípica —temporal, a tiempo parcial, de autónoma, cedida por una empresa de trabajo temporal...—, aunque tal circunstancia ubicaría el debate en el contexto de la discriminación por la modalidad de contrato, prohibida por algunas Directivas12. Por supuesto que muchas explicaciones pueden encontrarse en aspectos tan relevantes como los sectores productivos en los que se desarrollen los trabajos de la mujer y del hombre que se comparan a título individual, o el ámbito geográfico en que presten sus servicios. Asimismo, la dimensión de la empresa y su concreta estructura pueden ser circunstancias que afenten sustancialmente.

Es decir, la comparación singular de dos personas que trabajen, una y otra de sexos opuestos, puede encontrar argumentos más que suficientes que expliquen la diferencia retributiva, por muy pertinente que pueda parecer a pri-

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mera vista el contraste entre sus respectivos salarios. Pero cuando se trasciende el plano individual y se alcanza el colectivo, las explicaciones singulares pierden validez. O por lo menos exigen revisarse desde un prisma distinto. En este punto, la discriminación puede formularse como hipótesis, y aventurarse que probablemente la brecha salarial existe porque las mujeres están discriminadas salarial-mente en relación con los hombres.

La diferente retribución puede producirse entre dos personas que realizan un trabajo igual o que desempeñan un trabajo de igual valor. En el primer caso, la identidad del contenido de la prestación de servicios —o su especial cercanía— produce que resulte muy fácil apreciar prima facie la disparidad de tratamiento, de tal forma que el análisis se desplaza más bien a las posibles causas que, lícitamente, la justifiquen. En el segundo, el contraste resulta más complejo, pues se extiende también a la propia apreciación de si resulta pertinente comparar dos puestos distintos.

Con todo, el estudio del distinto salario derivado de trabajo de igual valor pone en la senda de la discriminación indirecta —o del disparate impact—, ámbito éste en el que en términos más interesantes se ha planteado el debate en torno a la discriminación por razón de sexo. Este «impacto adverso» pone en la pista de determinadas concepciones que acaso subyacen en el perjuicio que sufren la mayoría de las mujeres, en este caso en el ámbito de la remuneración. Puede tratarse de que se le concede una menor importancia a los trabajos que desempeñan mayoritariamente las mujeres, por una especie de devaluación de lo femenino. Y también de que existe una muy marcada diferencia entre trabajos «de hombres» y trabajos «de mujeres» porque el mercado laboral está segregado de forma muy notoria. Asimismo, de que se adoptan decisiones que no tienen otra base que la obediencia a ciertos estereotipos o el seguimiento de algunas tradiciones, unos y otras perjudiciales para las trabajadoras. Del mismo modo, de la asunción predominante por ellas de tareas de cuidado, en particular de las obligaciones familiares, y su difícil conciliación con las que se derivan del contrato de trabajo.

II Fuentes normativas

El elenco de fuentes normativas en esta materia resulta muy vasto. Prescindiendo de otros instrumentos internacionales de contenido más genérico, la fuente más importante en el ámbito de Naciones Unidas es el Convenio para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979).3 Su art. 11.d) impone el deber a los Estados partes de adoptar todas las medidas

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apropiadas a fin de evitar la discriminación entre mujeres y hombres y de asegurar a todas las mujeres, en condiciones de igualdad «el derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo». Más específico es el Convenio n.° 100 de la OIT, sobre igualdad de remuneración, de 19514, del que merece destacarse su art. 2, conforme al cual «1. Todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. 2. Este principio se deberá aplicar sea por medio de: a) la legislación nacional; b) cualquier sistema para la fijación de la remuneración, establecido o reconocido por la legislación; c) contratos colectivos celebrados entre empleadores y trabajadores; o d) la acción conjunta de estos diversos medios».

Ya en referencia al Consejo de Europa, es básica la alusión a la Carta Social Europea de 19614, revisada en 19965 y a su art. 4.3 que, bajo la rúbrica «derecho a una remuneración equitativa», expresa que «...laspartes contratantes se comprometen... a reconocer el derecho de los trabajadores de ambos sexos a una remuneración igual por un trabajo de igual valor».

Ya en cuanto a la normativa de la Unión Europea, el derecho originario incorporó, desde el Tratado de Roma de 25 marzo 1957, una alusión a la no discriminación salarial, en concreto en su art. 119, que expresaba el principio de igual salario por trabajo de igual valor, en los siguientes términos: «cada Estado miembro garantizará, durante la primera etapa, y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo». Y así se mantuvo hasta el Tratado de Áms-terdam, en el que se incorporó en el propio art. 119 el derecho a igual salario por trabajo de igual valor, que luego pasó a numerarse como art. 141 del texto consolidado del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea: «cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor». Y añade en su apartado 3 que «el Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251 y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptará medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un

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trabajo de igual valor»6. Así transita el precepto hasta el actual art. 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea —TFUE—7.

No obstante, el Derecho derivado incorporó antes el concepto del trabajo de igual valor, con ocasión de la Directiva 75/117/CEE. Cabe destacar, muy en particular, su art. 1: «elprincipio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos que figura en el artículo 119 del Tratado, y que, en lo sucesivo, se denominará «principio de igualdad de retribución», implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por razón de sexo. En particular, cuando se utilice un sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, este sistema deberá basarse sobre criterios comunes a los trabajadores masculinos y femeninos, y establecerse de forma que excluya las discriminaciones por razón de sexo». Por consiguiente, no es hasta 1975 cuando el Derecho Comunitario incorpora formalmente, y sólo a nivel de derecho derivado, el principio de igual retribución por trabajo de igual valor.

Pero, al margen del rango normativo, conviene precisar que, en su origen, los objetivos del art. 119 del Tratado de Roma eran predominantemente económicos, vinculados a la competencia entre los Estados Miembros, para que no se viera distorsionada a causa de que en alguno de ellos existiesen cláusulas más laxas al respecto8. Así se expresa claramente en la exposición de motivos de la Directiva 75/117/CEE, cuyo primer considerando se pronuncia como sigue: «considerando que la realización del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos que figura en el artículo 119 del Tratado, forma parte integrante del establecimiento y del funcionamiento del mercado co-

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mún»...

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