Retribución y justificación del castigo penal

Autor:Juan Antonio García Amado
Páginas:323-340
 
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RETRIBUCIÓN Y JUSTIFICACIÓN DEL CASTIGO PENAL
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Catedrático de Filosofía del Derecho. Universidad de León, España.
SUMARIO: 1. Retribución no es venganza. 2. Retribución vs. Prevención. 3. Mal
frente a mal. Sobre la relación entre retribución y los principios de
culpabilidad y proporcionalidad. 4. El riesgo de la pena como precio
de la libertad. 5. Retribución y prevención. Una combinación posible
y necesaria. 6. Merecimiento personal de pena y función social de la
pena. Bibliografía.
1. RETRIBUCIÓN NO ES VENGANZA
En la dogmática europea de influencia alemana, en particular en la españo-
la, la justificación retributiva de la pena tiene mala prensa y escaso crédito. Sin
embargo, en la filosofía penal anglosajona, en especial la norteamericana, se ha
producido a partir de los años setenta u ochenta un renacer del retribucionismo 1.
Curiosamente, en ese ámbito teórico el retribucionismo no se liga con planteamien-
tos punitivistas y de derecho penal autoritario, sino más bien al contrario.
Es muy común que la justificación retributiva de la pena se asocie a la venganza.
Asumido que el delincuente ha ejecutado una acción reprochable, se entiende que
el retribucionismo habilita la pena como venganza. La diferencia estaría en que la
venganza privada, de mano de la víctima, sus deudos o su clan, es reemplazada por
el Estado. Al castigar al delincuente, el Estado venga a las víctimas y, de esa manera,
les brinda satisfacción moral. Una acción moralmente rechazable quedaría moral-
mente compensada haciendo pagar a su autor según el patrón del ojo por ojo, obli-
gándolo a sufrir un daño equiparable al que con su conducta provocó en la víctima.
Ese tipo de retribucionismo 2 es muy difícilmente defendible. Como tantas ve-
ces se ha dicho, agregar a un mal otro mal no equivale a suprimir o dejar sin efecto
o sanado el mal primero, mediante una extraña operación de sustracción o resta,
sino que estamos ante la suma de dos males. Pero el defecto de ese modo de razonar
está en la asociación con la idea de venganza como acción moralmente justificada.
La venganza es vista como restablecimiento de un equilibrio roto, de manera que
1 Entre los muchos que lo señalan, véase, por ejemplo, ZEDNER, 1994, p. 229.
2 Tengo la impresión de que es esa clase el retribucionismo que tiene en mente la doctrina
alemana, tan influyente entre nosotros, cuando critica las que llama teorías absolutas de la pena y
las liga ante todo a la idea de venganza.
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es dicho equilibrio previo entre los sujetos lo que resulta moralmente privilegiado.
Hay en eso restos de algún tipo de pensamiento primitivo.
Aplicar a un delincuente la pena que se pueda considerar racional o razona-
blemente merecida no equivale a vengarse de ese delincuente. Obligar a que al-
guien pague por lo que indebidamente hizo no equivale necesariamente a darle
un tratamiento vengativo. Cuando en derecho privado se permite que se fuerce al
cumplimiento de la prestación contractual incumplida, no decimos que está el siste-
ma jurídico permitiendo la venganza de la parte contratante defraudada, sino que
admitimos con facilidad que caben razones que fundamenten infligirle ese mal al
incumplidor. Más claramente todavía, pues falta el elemento consensual inmanente
al contrato, lo vemos en el caso de la responsabilidad por daño extracontractual.
Fijémonos, además, en la responsabilidad civil por delito. A, como autor de una
conducta delictiva que dañó a B, es condenado, supongamos, a una multa de mil
euros y a pagar a B una indemnización de diez mil euros, debido a la demanda de
compensación de B. ¿Dónde estaría el componente de venganza, en la pena, en la
indemnización o en ambas? Me parece que lo más razonable es sostener que ni en
lo uno ni en lo otro.
La idea de venganza posee un componente personal y subjetivo que no tiene
por qué estar presente en la pena, aunque se admita un fundamento retributivo
para la pena. No es que el Estado se vengue por mí y en mi nombre del delincuente
que me dañó. Pero eso no quita para que en el castigo penal pueda razonablemente
verse un elemento importante de merecimiento, de retribución por la realización
de una acción reprochable. Cuando un profesor puntúa con una nota muy baja al
estudiante que ha hecho un pésimo examen porque no estudió nada, no se está
vengando de él, sino dándole la nota que merece. Decir que esa nota retribuye el
escaso esfuerzo del estudiante nada tiene que ver con venganzas ni sentimientos
subjetivos del profesor. De igual manera que si eliminamos todo componente de
retribución ligado al mérito y mantenemos que el suspender al alumno no tiene
más función que la de incentivar a él y a sus compañeros para que estudien más,
perdemos de vista una de las fundamentaciones de la calificación, la que liga estric-
tamente la calidad del examen con la nota merecida.
Lo anterior no quita para que la tipificación de determinadas conductas como
delictivas no deba estar sujeta a razones que pueden y deben ser también razones
morales. Razones morales son las que permiten elevar determinados bienes o inte-
reses a la condición de bienes penales, de bienes o intereses merecedores de pro-
tección penal. Y razones atinentes a la idea de acción moral del sujeto son las que
llevan igualmente a exonerar de responsabilidad penal a quien no actuó culpable-
mente. Pero que sean razones morales las que justifican que una conducta se tipi-
fique como merecedora de pena y que sean razones morales las que exoneren del
castigo al que no obró con libertad y siendo dueño de sus actos no tiene nada que
ver con entender que la aplicación de la pena implique venganza. Que, según pará-
metros no meramente jurídico-positivos, sino también morales, un sujeto merezca
la pena que se le aplica no equivale a decir que al recibir la pena esté padeciendo
una venganza por su mal hacer.

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