La constitución del derecho real de retención sobre bienes muebles: (Ley del Parlament de Catalunya 19/2002, de 5 de julio, de drets reals de garantia.

AutorReyes Barrada Orellana
Páginas143-164
1. Preliminar

El Parlament de Catalunya, en ejercicio de la competencia exclusiva que corresponde a la Generalitat de Catalunya, otorgada por el artículo 9.2 EAC en conexión con el artículo 149.1.8 CE, aprobó la Ley 22/1991, de 19 de noviembre, de Garanties possessories sobre cosa moble (LGP). Como su título indica, la LGP estableció el régimen normativo de los derechos reales de garantía sobre bienes de naturaleza mueble que implican un desplazamiento posesorio, para el ámbito territorial catalán. Los derechos que la LGP reguló son la prenda posesoria y el derecho de retención sobre bienes muebles, ámbito objetivo sobre el que se desarrolla el presente trabajo.

La inclusión de ambos derechos en un mismo cuerpo legal quedó justificada por la existencia de importantes puntos de conexión entre ellos, principalmente por su común naturaleza jurídica, por su proyección sobre bienes muebles y por la necesidad de transmisión posesoria. Estas circunstancias comunes no sólo permitieron, sino que aconsejaron el tratamiento conjunto de ambas instituciones. Esta fue la opción que el legislador catalán consideró más adecuada al redactar la LGP, para conseguir la pretendida adaptación del régimen jurídico de las garantías posesorias sobre muebles a la situación del tráfico económico-jurídico, atendiendo a las demandas detectadas por la práctica; demandas que de otra forma no hubieran sido globalmente atendidas, habida cuenta de la relación existente entre ambas figuras, de su creciente importancia y del papel que actualmente desempeñan.

En un paso más en el proceso de actualización y expansión del Derecho privado catalán, el contenido de la LGP ha sido sustituido y ampliado por la Ley 19/2002, de 5 de julio, de derechos reales de garantía (LDRG), al objeto de proceder a la modificación de aquellos aspectos que la práctica aconseja y ampliar las modalidades de garantía real (Preámbulo, 1.° LDRG) 1. De forma específica, la LDRG amplía el objeto del derecho real de retención a los bienes inmuebles, otorgándole los efectos que son propios de los derechos de la misma naturaleza, lo que ha supuesto que "el centro de gravedad de las garantías que regula la presente Ley ya no sea la posesión de la cosa mueble, sino simplemente la posesión de la cosa objeto de la garantía" (Preámbulo, 4.° LDRG). Atendiendo al contenido de la LDRG, su título se modifica y se elimina toda referencia a los muebles del Capítulo I, dedicado a las "Disposiciones Generales", que propiamente habla de "derechos reales", explicitan-do la naturaleza de los derechos que regula 2.

La LDRG, igual que hizo su predecesora, configura el derecho de retención en Cataluña como un derecho de naturaleza real, al que atribuye los efectos propios de los derechos de la misma naturaleza (reipersecutoriedad, realización del valor y efecto anticrético -arts. 2, 6, 7 y 8 LDRG-). La atribución de naturaleza real al derecho de retención, con los efectos que ello conlleva, fue la novedad más significativa que la LGP aportó y la que más comentarios ha suscitado 3. El modelo de derecho de retención acogido por la LGP y mantenido en la LDRG se aparta notablemente del derecho -o de los derechos- de retención previsto por el Código Civil, tanto por lo que se refiere al esquema positivo tradicionalmente mantenido como por lo que respecta a la naturaleza jurídica de la garantía 4.

En un intento de "ordenar" el derecho de retención en su ámbito, el legislador catalán acoge esta institución de una forma unitaria, otorgándole una única configuración jurídica y, en aras de una mayor seguridad jurídica, una única regulación y un único grado de efectividad, cualquiera que sea la obligación asegurada. Esta opción obedece, principalmente, al deseo de hacer del derecho de retención una garantía segura, a la vez que ágil y lo suficientemente flexible, capaz de ofrecer solución jurídica a las múltiples situaciones sobrevenidas que, en caso contrario, podían quedar desprovistas de la adecuada protección (cfr. Preámbulo, II LGP).

2. La constitución del derecho real de retención: la comunicación notarial
2.1. La comunicación notarial como requisito formal de constitución de la garantía

Según la LDRG, el poseedor de cosa ajena puede constituir derecho real de retención sobre la misma cuando concurran los presupuestos requeridos por los artículos 3 y 5. La constitución del derecho de retención supone un cambio en el concepto posesorio del acreedor y la extinción formal del título posesorio primitivo que hasta entonces le legitimaba en su posesión sobre la cosa que se sustituye por el que, con estos efectos, establece la LDRG. Por tanto, a partir de la constitución del derecho de retención el régimen jurídico que presidía la relación obligatoria de la que la garantía trae causa se sustituye por el establecido en la LDRG, con los efectos que en la misma se prevén.

La forma de constitución del derecho real de retención sobre bienes muebles viene establecida en el artículo 4.1 LDRG. Este precepto exige que el acreedor comunique notarialmente al deudor y al propietario si fueran personas distintas su decisión de retener, la liquidación practicada y el importe de las obligaciones en seguridad de las cuales decide constituir el derecho de garantía. Por tanto, el derecho real de retención queda constituido cuando el acreedor emita una declaración de voluntad, expresada formalmente a través de la comunicación notarial, por la que haga pública su decisión de mantener la posesión del objeto como titular de un derecho de retención en garantía del pago de una deuda determinada.

La comunicación notarial es el único mecanismo formal general de constitución del derecho de retención que la LDRG admite expresamente (cfr. art. 10 LDRG). En consecuencia, parece que esta garantía real no puede constituirse por sentencia judicial ni por vía convencional. Sin embargo, un sector doctrinal entiende que el silencio de la LDRG en este punto no tiene por qué interpretarse necesariamente en el sentido de excluir que el derecho real de retención pueda constituirse por decisión judicial. Desde este punto de vista se considera que planteada una demanda judicial por causa del hecho de la retención, la garantía real correspondiente puede quedar constituida si en el curso del procedimiento contradictorio el acreedor justifica el crédito que la origina así como su liquidación y su importe 5. A mi juicio, la LDRG no permite esta opción alternativa, aunque lo deseable hubiera sido lo contrario. Porque la oposición judicial no sólo puede ser resultado de la comunicación notarial, sino que también puede existir con independencia de ella, en un momento previo, ante la negativa de devolución del acreedor. Entiendo que la LDRG no permite la constitución judicial del derecho real de retención (arts. 4.1 y 7.1). Pero también entiendo que debiera haberla permitido en el caso de que el deudor o el propietario reclamaran judicialmente la restitución de la cosa, con la consecuente denegación por parte del acreedor y la acreditación de la concurrencia de los presupuestos legalmente requeridos (arts. 3 y 5 LDRG). En definitiva, tal y como se expresa la LDRG, la decisión judicial no puede ser constitutiva, sino declarativa, porque el derecho real de retención sólo ha de reconocerse judicialmente cuando exista, y para que exista ha de haber nacido de acuerdo con las disposiciones legales que lo regulan, en concreto, de acuerdo con el artículo 4.1 LDRG, que requiere la comunicación notarial como única forma de constitución.

Tampoco parece posible constituir derecho de retención por la vía del acuerdo. La retención previamente acordada puede dar lugar a un derecho de prenda, pero no a un derecho real de retención. No obstante, podría pensarse que la no oposición judicial a la comunicación notarial (art. 4.1 LDRG) se acerca bastante a un "acuerdo" del deudor o del propietario con el contenido de ésta. Es posible, no obstante, que las partes en la relación obligatoria acuerden reflejar documentalmente la posibilidad de retener, la valoración del bien sobre el que se haya de ejercitar la garantía y cualquier otro extremo que estimen conveniente para facilitar este ejercicio, en previsión de la futura situación legalmente constituida. Pero estas estipulaciones se mantienen al margen del acto de constitución del derecho real de retención, que se lleva a cabo por la única iniciativa del acreedor, e incluso contra la voluntad del deudor, en las circunstancias y con las formalidades legalmente determinadas. En su consecuencia, carecerá de eficacia el pacto o la estipulación entre las partes que contradiga las disposiciones legales relativas a la constitución del derecho real de garantía 6.

La comunicación notarial la realiza el titular del derecho de crédito, quien establece su contenido de forma unilateral 7. Para cuantificar la deuda, en la comunicación han de constar los gastos necesarios y/o útiles efectivamente realizados en la cosa, los daños realmente sufridos por su causa y/o la retribución de la actividad pactada y realizada, con la determinación de la correspondiente cuantía -que puede haber sido previamente acordada con el deudor- y su justificación (cfr. art. 5 LDRG). También puede constar la voluntad del acreedor de retener en garantía de los intereses de los créditos asegurados que en lo sucesivo se devenguen, aunque no resulte necesario [cfr. art. 5.d) LDRG]. No obstante, será imposible realizar una liquidación definitiva o determinar el importe final del crédito generado por concepto de...

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