La retención del 5% del precio o contraprestación en las transmisiones de inmuebles por no «residentes».
| Autor | Rafael Rivas Andrés |
| Páginas | 163-174 |
I.- ADVERTENCIA PREVIA.
Mucho se ha escrito hasta nuestros días, no sólo de la «motorización del legislador», sino incluso de la «atomización y balcanización del Derecho», y desde luego no es para menos...
La rapidez, y la nocturnidad a veces, con la que se legisla, deja atónito -incluso- al profesional del derecho, que ve pasar ante sí una película a cámara rápida de la que apenas puede extraer alguna conclusión.
Los ataques son a cualquier hora del día o de la noche, por todos los frentes y simultáneos, aprovechando cualquier norma jurídica para modificar cualquier otra, y el tema que aquí tratamos puede ser un ejemplo perfecto de ello y de lo mal parada que queda la seguridad jurídica.
En efecto, iremos viendo a lo largo de este artículo con más detalle, el «iter legislativo» de esta materia, pero, brevemente adelantemos que esta «retención» surge en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) del año 1991. Esta Ley tiene nada menos que siete disposiciones transitorias, tres finales y ¡veinticuatro adicionales!; pues bien, la quinta de estas últimas se utiliza para introducir la retención en el Impuesto de Sociedades (IS).
Por su parte, la Ley del IS del año 1995 tiene (aparte de 149 artículos que modifican esta retención en el IS), catorce disposiciones adicionales, veintitrés transitorias, una derogatoria y once finales; y la quinta de estas últimas vuelve a modificar la retención en el IRPF.
Apenas un año después, la Ley de Presupuestos para el año 1997 vuelve a cambiar la retención tanto en el IRPF como en el IS.
A todo esto hay que sumar (en lo que aquí interesa) que la tributación de los incrementos/disminuciones de patrimonio se modifica en junio de 1996; que en abril de 1997 se modifica el Reglamento del IRPF del año 1991, y se aprueba un nuevo Reglamento del IS; que «parecen» vigentes algunas Órdenes que regulan ciertos aspectos de la retención y su ingreso,... etc.
Para acabar de dibujar el panorama al que nos enfrentamos, hemos de añadir que el legislador fiscal, con un loable ánimo recaudatorio, legisla, no sólo no siguiendo al Derecho Civil, sino incluso en abierta contradicción con el mismo, lo que da lugar a toda una serie de problemas de difícil solución (lo veremos en la división de la cosa común y liquidación de gananciales).
En fin, con todo esto, el autor no quiere eludir su responsabilidad, pero sí que pide comprensión por si algún error pudiera haber en lo que sigue, que no tiene más propósito que «alertar» sobre algunos puntos dudosos que se plantean en la nueva regulación de la materia.
II.- EL INICIO DEL SISTEMA DE RETENCIÓN EN LA LEY 18/1991 DE IRPF
La Ley 18/1991 de 6 de junio del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (IRPF), en el artículo 19-1 -b para las personas físicas y en su disposición adicional 5a (que para las jurídicas, modificó el artículo 23 de la Ley 61/1978 del 27 de diciembre, sobre el Impuesto de Sociedades/IS), estableció un sistema que, básicamente, consistía en:
1) El adquirente de inmuebles de un transmitente «no residente» (que actúe sin establecimiento permanente) tenía la obligación de retener el 10 % del precio e ingresarlo en Hacienda en el plazo de un mes.
2) Este ingreso era «a cuenta», y posteriormente el «no residente» tenía cuatro meses desde la transmisión para hacer la liquidación definitiva de los impuestos correspondientes al eventual incremento/disminución de patrimonio, de lo que podía resultar que Hacienda le pidiera más de ese 10 % o que, por contra, le devolviera todo o parte de lo ingresado.
3) Si el adquirente no retenía (o no ingresaba lo retenido en Hacienda) era personalmente responsable del pago de la totalidad del eventual incremento del patrimonio del transmitente, y la finca, con nota en el Registro de la Propiedad, quedaba afecta por cinco años a dicho pago.
4) La doctrina también aclaró que aunque hubiera precio aplazado, la transmisión del inmueble se producía desde el primer momento, y que por tanto la retención del 10 % debía hacerse desde la firma de la escritura por la totalidad del mismo, cualesquiera que fueran los plazos convenidos.
5) La única excepción expresa y Iegalmente conocida a esta obligación de retener era cuando el transmitente era persona física (nótese que cuando el transmitente era persona jurídica había que retener siempre) y habían transcurrido «más de...
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