Resumen ejecutivo
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En el apartado tercero de la Instrucción 9/2013 en materia de personal para la correcta gestión de los contratos de servicios a fin de evitar incurrir en supuestos de cesión ilegal de trabajadores, aprobada por Decreto de 21 de octubre de 2013 de la Delegada del Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración Pública, se encomienda a la Inspección General de Servicios el desarrollo de cuantas actuaciones se estimen necesarias para el control y seguimiento de lo previsto en ella. Para el desarrollo de esta tarea, la Inspección General de Servicios ha desplegado una actuación de control pionera en el ámbito de las Administraciones Públicas en nuestro país.
El cambio del modelo productivo, económico, laboral y social ha provocado en los últimos años grandes modificaciones en el modo de concebir el trabajo, la prestación de servicios y las relaciones entre empresario y empleador. En este entorno, las Administraciones Públicas no han sido ajenas a esta transformación y muchos de los modelos productivos o de prestación de servicios de la sociedad se han integrado en el sistema administrativo de prestación de servicios.
La organización de los factores productivos empresariales en un modelo económico globalizado, se diseña, en muchas ocasiones, a través de la producción de algunos elementos por parte de empresas externas contratadas y diferentes a la organización principal. En un modelo de producción descentralizada, la mano de obra es considerada un factor productivo al que se aplica también la especialización productiva. Sin embargo, esta forma de ejecutar los trabajos no solo trae como consecuencia situaciones beneficiosas o de reducción de costes, ya que desde el punto de vista de los trabajadores hay ocasiones en las que se difumina la figura del empresario, sus funciones y sus responsabilidades para con los trabajadores.
Esta situación es especialmente compleja cuando las Administraciones Públicas recurren a la contratación de servicios externos cuyo principal activo es el personal. La mezcla de funciones y, sobre todo, las prerrogativas que tiene la
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Administración han provocado, no en pocas situaciones, que los trabajadores de la empresa actúen directamente bajo las instrucciones y mandatos del personal municipal, obviándose la figura del empresario contratado para la prestación del servicio.
El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuyo texto refundido se aprobó por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, regula esta figura jurídica que ha estado presente en el ordenamiento jurídico español desde antes de la aprobación del Estatuto de los Trabajadores en 1980. Tal y como se menciona en el apartado 3.1 del artículo 43, la cesión de trabajadores hace referencia a un aspecto fundamental del contrato de trabajo, esto es, la relación que se genera entre el trabajador y el empleador, relación en la que prevalece la bilateralidad. Añadido a todo ello, no debemos olvidar que el precepto dedicado a la cesión de trabajadores ha tenido un marcado carácter evolutivo y cambiante dentro del derecho laboral español, buscando adaptarse a la realidad existente en cada uno de los momentos. Así, la doctrina y la jurisprudencia han ido evolucionando, aplicando diferentes teorías para la declaración de supuestos ilícitos de cesión de trabajadores: desde la teoría del empresario aparente y la del empresario real pero con la existencia de determinados indicios declarativos de cesión ilícita, hasta la teoría del empresario efectivo.
La actual regulación del artículo 43 del ET no impide la contratación de personal por una empresa para cederlo a otra, aunque este papel se lo otorga exclusivamente a las empresas de trabajo temporal (ETT) que estén autorizadas. En consecuencia, el resto de situaciones en las que se produzca esta cesión sin más y así se demuestre, serán consideradas cesión ilegal de trabajadores tal y como dispone el apartado 2 del artículo 43 del ET:
En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
Si se da cualquiera de estos supuestos, los tribunales declararán la existencia de una situación de cesión ilegal de trabajadores, y por lo tanto, deducirán las consiguientes responsabilidades.
Tal y como hemos indicado, cuando la Administración Pública actúa como empresario la situación es aún más compleja, dada la naturaleza de las prerrogativas con las que cuenta y la necesidad de cumplir con los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública (artículo 23 de la Constitución española). Por ello, mediante diversas instrucciones, directrices o criterios para la contratación, y sobre todo, a partir de lo establecido en la disposición adicio
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nal primera del Real Decretoley 20/2012, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, se dispuso la obligatoriedad de dictar instrucciones para la correcta ejecución de los servicios de gestión indirecta que contratasen, en un claro intento de clarificar la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratista, evitando situaciones que fueran determinantes para la declaración de una relación laboral no deseada.
En un primer desarrollo de esta previsión en el ámbito del Ayuntamiento de Madrid, por Decreto de 28 de diciembre de 2012 de la Delegada del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública, se aprueba la Instrucción 5/2012 sobre servicios externos contratados por el Ayuntamiento de Madrid y los entes que conforman su sector público. Posteriormente, la Delegada del Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración Pública dicta en octubre de 2013 la Instrucción 9/2013 en materia de personal para la correcta gestión de los contratos de servicios a fin de evitar incurrir en supuestos de cesión ilegal de trabajadores, estableciendo instrucciones específicas sobre los deberes y obligaciones a observar por el personal municipal en la ejecución de los contratos de servicios.
La metodología aplicada al estudio consiste en un análisis sucesivo, y por aproximación, de la situación real en que se encuentran los contratos de servicios1 suscritos en el ámbito del Ayuntamiento de Madrid (en ejecución a fecha de 1 de enero de 2014), en lo que respecta al riesgo que se pueda generar de cesión ilegal de trabajadores.
Para ello, partiendo de la totalidad de los contratos que se encuentran actualmente en ejecución, se llevó a cabo una primera selección para su evaluación mediante un cuestionario diseñado específicamente para esta actuación con el fin de cuantificar los riesgos...
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