Resumen y conclusiones

Autor:Iñigo Zavala Ortiz De La Torre
Páginas:415-442
 
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Tras la labor de investigación realizada, pasamos a exponer nuestras conclusiones, de acuerdo con lo expuesto en el siguiente esquema:

I) Conclusiones generales relativas a la peculiaridad del derecho de sociedades en los EE.UU (Ia); así como a su plasmación en el cor-porate law de los Estados (2 a).

II) Causas de la obsolescencia del actual sistema de gobierno corporativo en aquel país: la apoteosis de la SHWM y la llegada de los inversores institucionales (3a), el sistema de voto imposible (4a), el ataque/progresión/ parasitación de los derivados (5 a).

III) Efectos de la actual situación: cortoplacismo y doble relación de agencia (6a), el gobierno corporativo como fin en sí mismo (7a), la SHWM deviene imprecisa (8a), y la configuración de los corporate governance guidelines como más actualizada expresión del gobierno corporativo en los EE.UU (9a)

IV) Propuestas de mejora: el voto voluntario de los II.II (10a), la habilitación de los stakeholders (11a), fomento del largo plazo (12 a), el refuerzo de la independencia del managementy consejo (13a), más regulación (14a)

V) Propuesta futuras investigaciones (15 a). Expongámoslas en su integridad,

I) Conclusiones generales relativas a la peculiaridad del derecho de sociedades en los EE.UU (Ia); así como a su plasmación en el corporate law de los Estados (2 a).

Ia.- Las peculiaridades del ordenamiento jurídico norteamericano en general, y en particular de su derecho societario, genera una serie de características propias y distintas en el sistema de gobierno corporativo de aquel país, que lo diferencian del europeo.

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La impronta con la que marcó su régimen jurídico el legalismo real (como reacción a un formalismo anquilosante y paralizador) hace que el estudio del derecho se aborde desde una perspectiva multidisciplinar, que sorprende al investigador europeo. El ansia de practicidad y eficacia en su producción normativa hace que para su estudio se utilicen aproximaciones desde otras ciencias sociales, principalmente la economía y la sociología. En concreto, la primera de ellas le aporta el elemento empírico (demostrativo de sus opciones) que fundamenta una parte de la literatura que estudia el sistema de corporate governance. Así es, de la labor investigadora realizada, podemos concluir que sus razonamientos, conclusiones y propuestas están siempre fundamentados en estudios prácticos, observaciones experimentadas y conocimientos testados. El estudio del derecho «desde dentro», es decir, de lo que «el derecho es», queda relegado a un segundo plano por ser considerado demasiado teórico, especulativo y poco resolutivo. ¿Por qué perder el tiempo con la naturaleza jurídica de la sociedad, si el estudio de los estatutos de las ya constituidas nos va a indicar cuáles son las preferencias de sus accionistas? Simplemente se modifica la ley en este sentido para facilitarles sus relaciones. El derecho de sociedades esta integrado por unas normas que sólo se activarán en defecto de pacto entre las partes. Es, por lo tanto, un derecho supletorio.

Con este caldo de cultivo tan propicio, no es de extrañar que en los años sesenta surgiera en Chicago la Escuela del Análisis Económico del Derecho. Esta teoría conceptúa la sociedad como un conjunto de derechos e intereses, que son ordenados y coordinados por los diferentes interesados o stakeholders que intervienen en la misma, a través de la contratación privada entre ellos. El management será el encargado de velar por la correcta armonización de los mismos.

De entre estos grupos de stakeholders, hay uno que no tiene asegurada la recuperación de su inversión: son los accionistas. El resto sí: los acreedores a través de las garantías reales sobre los propios bienes de la sociedad, o personales sobre el patrimonio de los socios; y los trabajadores a través de contratos y créditos preferentes contra la misma. Los accionistas sólo cobrarán cuando lo hayan hecho todos los demás y sólo en el caso en el que tras la liquidación, quede un remanente. Por esta razón, se les denomina también acreedores residuales o residual claimants. Por ello, y por su especial interés en la correcta gestión de la compañía, ya que insistimos sólo se resarcirán de su inversión cuando lo hayan hecho los demás; es el grupo en favor del cual ha de gestionarse la misma. Esta es la justificación de la Shareholder Wealth Maximization o propuesta de que las sociedades sean gestionadas en el exclusivo beneficio de sus accionistas.

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Desde entonces, este ha sido un principio que ha sido secundado, casi sin oposición práctica, por la dirección y los consejos de las sociedades cotizadas. Es necesario matizar que los efectos de esta posición doctrinal sobre la propia compañía y resto de constituencies, estaban en cierta forma minorados, debido a que el poder real de la sociedad (los «medios» que señala Bainbridge) seguía en manos de la todo poderosa casta de managers o directivos. En efecto, los accionistas gozaban de unos derechos bastante limitados, como consecuencia de un proceso de «vaciado» que se produjo entre los años cuarenta y sesenta, coincidiendo con la fase de crecimiento más prolongado y sólido de la economía en la historia de los Estados Unidos. Estas décadas de éxitos económicos, en cierta forma legitimaron a un management, que aunque tenía que perseguir como fin social el incremento del valor del accionista, pudo y supo mantener el poder real en la compañía.

La crisis del petróleo en 1975, así como una serie de escándalos financieros mayúsculos, hizo que esta posición cuasinamovible se tambaleara. Se comenzó a cuestionar al management y a buscar su control. La solución: más poder para los accionistas. En este proceso fueron determinantes (de nuevo) las grandes (e insospechadas) quiebras de principio de este siglo (Enron, Worldcom, Adelphia) y la legislación que se aprobó para su erradicación: la SOX. La crisis de 2008, coincidiendo con la llegada de la Administración Obama a la Casa Blanca ha sido el último episodio. El poder real (los «medios») ya no están en manos del management, sino en las de los accionistas. Se ha formado la tormenta perfecta.

En los Estados Unidos ha sido la SEC el órgano encargado de liderar el proceso de formación del corporate governance. Es por ello que estamos en un sistema «ruled based», a diferencia del europeo que confía más en la propia autorregulación de los distintos actores, «principie based». Las razones tienen su origen en la devastadora crisis económico financiera del 1929. Crisis que también tuvo un componente social importantísimo. Como consecuencia de ello, el daño reputacional que sufrieron los mercados financieros en general, y el de acciones en particular, fue mayúsculo. Especialmente porque miles de pequeños accionistas quedaron atrapados en su implosión, engañados vilmente por un mercado sin controles, sin información veraz y por lo tanto, propicio para una serie de actuaciones realmente abyectas. Con estos antecedentes, los «progressive lawyers and politicians» de los que se valió Roosevelt para poner en marcha los aspectos jurídicos y económico-financieros del New Deal, no dudaron en lanzarse a la creación de un marco regulatorio que, en relación con el que existió los años anteriores, fue muy restrictivo. Se aprobaron en seis años las cuatro

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grandes leyes sobre las que descansa el sistema de control y regulación de los mercados; es decir, la Securities Act, la Securities Exchange Act, la Inves-tment Company Act y la Investment Adviser Act. Podemos decir realmente que la legislación sobre esta materia en los Estados Unidos ha ido siempre a remolque de grandes crisis o escándalos. Tras la mencionada del 29, la SOX como reacción a los escándalos de 2 002, y la Dodd-Frank a la crisis de 2008.

La normativa que regula el derecho de sociedades o corporate law, es de competencia federada. Son por lo tanto los cincuenta Estados sus titulares exclusivos. Y son cincuenta por tanto, las leyes de sociedades que existen. No obstante esta aparente dispersión, lo cierto es que la realidad es bastante homogénea. Las razones son dos. La primera, que casi treinta Estados siguen el modelo de estatutos que propuso la American Bar Association, y que son conocidos como la Model Business Company Act. La segunda, que el 50 por ciento de las quinientas mayores empresas cotizadas (en ratios de capitalización bursátil) tienen su domicilio social en Delaware, y por lo tanto, están sometidas a su ley de sociedades. El que este pequeño estado haya sido capaz de atraer a su jurisdicción a una parte importante de las grandes sociedades norteamericanas, es una consecuencia de la pugna legislativa que existe entre ellos. Mientras para muchos es esta la causa de una progresiva disminución de los derechos de los accionistas, y por lo tanto, síntoma de su «descomposición»; para otros por el contrario, es la esencia de su vibrante vitalidad. Así es, este pequeño estado ha sido capaz de mantener una legislación siempre actualizada, así como tribunales especializados y, jueces y abogados con una gran preparación y altísimo prestigio profesional; todo lo cual le ha permitido ser, durante más de un siglo, el estado con el mayor número de sociedades domiciliadas en su territorio.

Las leyes de sociedades, en general son, como ya hemos dicho, normas supletorias que, en muchas de sus disposiciones sólo se activan en defecto de pacto entre las partes. No obstante, existe un contenido mínimo de carácter imperativo que busca la salvaguarda de una serie de derechos de los accionistas que el legislador considera fundamentales. Nos referimos al derecho a votar, a elegir a los miembros del consejo, y a aprobar en junta (sustrayéndolo del ámbito de atribuciones de un poderoso consejo) una serie de acuerdos de gran trascendencia societaria, entre los que destacamos las operaciones estructurales, las ampliaciones de capital y la modificación de los documentos sociales (articles of incorporation y...

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