Cuestiones que no quedan resueltas. ¿Un nuevo tipo derivado de la discutible función simbólica del Derecho Penal?
| Autor | Ignacio Francisco Benítez Ortúzar |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Jáen |
| Páginas | 176-191 |
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Como se ha visto a lo largo de este trabajo, la ubicación del delito de "fraudes deportivos" entre los "delitos de corrupción entre particulares", con
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la remisión expresa a lo "dispuesto en este artículo" (el 286bis CP) plantea enormes problemas interpretativos a la hora de delimitar con la precisión exigida por el principio de legalidad penal los complejos contornos en los que se desenvuelve el nuevo tipo penal. La traslación del ámbito mercantil en el que se desenvuelven los tipos de corrupción entre particulares en el marco de la compraventa de mercancías o la contratación de servicios profesionales, "con incumplimiento de sus obligaciones" (por parte de directivos, administradores, empleados o colaboradores de la entidad mercantil, cualquiera que sea su forma jurídica), al ámbito deportivo en el marco de la predeterminación o alteración de resultados de la prueba, encuentro o competición deportiva profesional (por directivos, administradores, empleados o colaboradores de la entidad deportiva, cualquiera que sea su forma jurídica, o por deportistas y árbitros o jueces deportivos), no es tarea fácil, si bien, con las imprecisiones y objeciones que se han expuesto en este trabajo, pueden delimitarse las difusas aristas que marcan los límites entre la infracción meramente disciplinaria-deportiva y la infracción penal, atendiendo especialmente a la delimitación del sujeto activo del delito y de las obligaciones que cada uno de ellos ostentan en atención a la posición de poder que representan en el evento deportivo que con la conducta típica pretende ser adulterado fraudulentamente.
El primer problema surge, por tanto, en el momento de plantear la relevancia penal de aquellas conductas que son realizadas por personas que no se encuentran entre los definidos en el sujeto activo de la formulación típica y que, a pesar de que la conducta que desarrollan supone la incentivación de la predeterminación de un determinado resultado de la prueba, encuentro o competición deportiva profesional, su finalidad no es la de obtener un beneficio deportivo (al margen de que inherente al mismo concurra un interés económico) sino que exclusivamente tiene un interés económico ajeno por completo a la concreta prueba, encuentro o competición deportiva profesional, en el que el acontecimiento se desarrolla. Se trata, obviamente del problema de la predeterminación o de la alteración deliberada y fraudulenta del resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesional con la finalidad de obtener un beneficio ilícito en las apuestas realizadas sobre dicho resultado. Constituyendo en la actualidad el principal problema criminológico que se plantea no sólo en España, sino en el seno de la economía globalizada con la proliferación de múltiples modalidades y empresas de apuestas deportivas, especialmente, on-line, operando muchas de ellas desde domicilios fiscales y sociales sobre los que no tiene competencia la legislación aplicable en el lugar en el que los eventos deportivos sobre cuyos hipotéticos resultados se apuesta se desarrollan. Si bien, es cierto que, para la predeterminación o alteración
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deliberada y fraudulenta de sus resultados, necesitan de la participación de los sujetos que están en posición de poder en el desarrollo del evento deportivo de referencia, es decir, los deportistas o los árbitros o jueces deportivos participantes en la concreta prueba, encuentro o competición deportiva profesional adulterada para obtener un beneficio derivado de la apuesta deportiva "amañada".
Tradicionalmente se ha planteado la posibilidad de que esta conducta, con o sin beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificada al deportista o árbitro o juez deportivo que materialmente predetermina o altera deliberadamente el resultado del evento deportivo de referencia en la apuesta de la que se derivará la obtención de un beneficio ilícito para el tercero apostante (o incluso para el propio árbitro o para el deportista que directamente actúa favoreciendo un determinado resultado al que ha apostado una cantidad determinada de dinero), sea relevante o no respecto del tipo común del delito de estafa del artículo 248 CP.
Respecto de la posibilidad de aplicación del delito de estafa en estos casos, debe señalarse que el tipo del artículo 248 CP exige, a diferencia de otros delitos de carácter fraudulento, la actuación con ánimo de lucro (que claramente concurre en estos casos) utilizando engaño bastante (que también concurre en estos casos, en tanto que el desarrollo del evento deportivo es una simple falsa) con capacidad de inducir a otro directamente a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno. La relación de causalidad entre el engaño bastante y el acto de disposición patrimonial del sujeto engañado es lo que ha planteado serias dudas acerca de si concurre en estos casos, sin llegar a la interpretación analógica del tipo penal. Para aceptar esta posibilidad debe interpretarse necesariamente que el engaño se produce respecto de la entidad que organiza las apuestas deportivas, a la que directamente se engaña derivando de ello un acto de disposición patrimonial, el cual podría ser en perjuicio propio o en perjuicio de los terceros apostantes que ven frustradas sus expectativas de ganancia. Esta interpretación que en algunos casos sería posible, como ocurriera en el caso alemán del árbitro Hoyzer (al que se ha hecho referencia en la primera parte de este trabajo), permitiría la aplicación -sólo en aquellos casos en los que se pudiera constatar fehacientemente la relación de causalidad entre el engaño (materializado en la actuación del deportista o del árbitro o juez deportivo participante en el evento deportivo de referencia) y el acto de disposición patrimonial típico. En estos casos, la pena prevista para el delito de estafa consumado es de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 €, pudiendo llegar a ser la pena de prisión
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de uno a seis años cuando el valor de lo defraudado supere los 50.000 €, tras la reforma del Código penal operada por LO 5/2010. Para ello se exigiría la materialización de la predeterminación o de la alteración deliberada y fraudulenta del resultado del evento deportivo de referencia la efectiva disposición patrimonial en perjuicio de la casa de apuestas o de terceros apostantes. La conducta del deportista o del árbitro o juez deportivo participante en el evento deportivo de referencia podría ser constitutiva de autoría (en caso de ser él el que urde el plan por el que engaña a la entidad organizadora de las apuestas deportivas) o de cooperación necesaria en el mismo (si es incentivado por el tercero apostante, tal y como ocurrió en el caso Hoyzer en Alemania).
Si se plantea el problema frente a la hipótesis de la ausencia de una legislación penal específica relativa a los fraudes deportivos, ésta posibilidad no quedaría completamente descartada, pudiendo plantearse algunos casos en los que los hechos podrían ser relevantes respecto del delito común de estafa, cuando el "acontencimiento deportivo" es simplemente un elemento más en el complejo entramado fraudulento dirigido a provocar el engaño en un tercero para realizar una disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero. De tal forma que aquellas "adulteraciones" de eventos deportivos con un beneficio ilícito exclusivamente deportivo serían resueltas en el ámbito disciplinario-administrativo deportivo, pudiendo derivarse del mismo perjuicios económicos (derivados del descenso de categoría, por ejemplo, del club o del deportista individual perjudicado directamente por la manipulación del resultado) que deberían ser resueltos en vía civil en reclamación por daños y perjuicios.
No obstante, con un tipo penal específico sobre fraudes deportivos tal como el recogido en el artículo 286bis.4 CP, la solución aparece más compleja, dando lugar a anómalas situaciones concursales cuya resolución no está expresamente prevista en el tipo.
Así si se opta por considerar inductor del tipo del artículo 286bis.4 CP, al tercero, aficionado a un determinado club deportivo, que no es ni directivo, ni administrador, ni colaborador, ni empleado de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, que -sin ánimo de lucro- promete, ofrece o entrega a un determinado deportista o a un árbitro o juez deportivo, un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificada para que éste dirija su actuación a predeterminar un determinado resultado en un evento deportivo o para que el desarrollo del mismo se vea alterado deliberada y fraudulentamente incidiendo en el resultado; al margen de que la actuación que finalmente desarrolle el deportista o el árbitro o juez deportivo que es receptivo al beneficio o ventaja no justificada, le sería aplicable la pena correspondiente al autor del delito rebajada
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en un grado, por no concurrir en él las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor (artículo 65.3 CP), de modo que le correspondería una pena de prisión de tres meses a seis meses además de la pena de multa. Mientras que, cuando el tercero realiza la misma conducta, con el ánimo de obtener un beneficio económico derivado de la apuesta realizada sobre el resultado que pretende predeterminar con su actuación pero que derivaría del engaño provocado a la entidad organizadora de la apuesta, sin que el mismo -por razones ajenas a voluntad- llegue a producirse, sería castigado como autor (o inductor, en su caso) de un delito de estafa en grado de tentativa con pena de tres a seis meses o multa, trabajos en...
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