Restricciones verticales en la distribución de combustibles petrolóferos. La cuestión de la agencia
| Autor | Fernando Lorente Hurtado |
| Cargo | Abogado. Departamento de Derecho Público y Procesal de Uría & Menéndez (Madrid). |
| Páginas | 29-44 |
El marco jurídico de los sistemas de distribución comercial, en España y en el conjunto de la Unión Europea, desde la perspectiva del Derecho de la Competencia, ha sufrido en los últimos años una importante transformación, que afecta tanto a aspectos sustantivos como institucionales.
En los primeros, ya desde mediados de los años noventa del pasado siglo, la Comisión ha acometido una ambiciosa revisión de su aproximación al fenó-meno de las restricciones verticales de la competencia. El Libro Verde sobre las Restricciones Verticales en la Política de Competencia Comunitaria 1 sentó las bases de un proceso de reordenación, fruto de la experiencia acumulada en varias décadas de aplicación de las exenciones por categorías habilitadas por el Reglamento 19/65/CEE 2. El proceso se asienta en un principio de benignidad de base de los acuerdos verticales para la distribución de los bienes y servicios en los distintos mercados de la Unión Europea, y en su valoración peyorativa sólo como excepción, por referencia únicamente a determinadas restricciones especialmente graves y a las situaciones de poder de mercado. Dicho proceso cristalizó, con el cambio del siglo, en la sustitución de la pluralidad de Reglamentos de exención anteriores, referidos a cada una de las distintas modalidades de restricción vertical utilizadas en los sistemas de distribución comercial, por un Reglamento de exención de alcance general u horizontal 3, para cualesquiera modalidades de restricción, sin perjuicio de la promulgación ulterior de algún Reglamento sectorial 4.
En los aspectos institucionales, la denominada gran reforma del Derecho comunitario de Competencia ha supuesto, a su vez, una reordenación orientada, en primer lugar, a la difusión de la aplicación -anteriormente concentrada en la Comisión- de aspectos sustanciales de dicho Derecho. La sustitución del primer Reglamento para la aplicación de Page 30 las normas de competencia del Tratado 5por el denominado Reglamento de modernización 6 ha abierto la aplicación del artículo 81, apartado 3, del Tratado CE, a las autoridades nacionales de Defensa de la Competencia 7. El fin del monopolio aplicativo de la Comisión para otorgar exenciones individuales al amparo del artículo 81,3 TCE se conecta directamente al giro en el propio modo de aplicación del artículo 81, que se desvincula de decisiones previas de aplicación como presupuesto de la efectividad de su contenido sustantivo 8. Podríamos decir que se sustituye un sistema de regla y exención por otro de suma algebraica de elementos normativos que configuran un mandato sustantivo global y no necesitado ni susceptible de exención mediante decisión alguna al efecto. Este nuevo enfoque permite a su vez atribuir plena competencia para la aplicación del conjunto del artículo 81 TCE, incluido el apartado 3, a los órganos jurisdiccionales nacionales 9.
Estas transformaciones han tenido especial relevancia para el mercado de los combustibles petrolíferos en España. La distribución de combustibles, especialmente en el segmento de las redes de estaciones de servicio, se asienta en toda Europa en estrechas vinculaciones, mediante acuerdos verticales, entre mayoristas petroleros y explotadores de los puntos de venta, que incorporan normalmente la exclusiva de aprovisionamiento de éstos de un solo proveedor, a través de distintas modalidades contractuales. La relevancia de los acuerdos verticales en la distribución de combustibles petrolíferos en estaciones de servicio es tal que mereció un tratamiento específico, con un capítulo especialmente dedicado, en el antiguo Reglamento de exención por categorías de determinados acuerdos de compra exclusiva 10.
De hecho, la nueva reglamentación de aplicación del artículo 81,3 TCE a las restricciones verticales ha supuesto una conmoción adicional para un sector ya suficientemente convulso en cuanto a la incardinación de sus instrumentos contractuales en las normas de Defensa de la Competencia, al suprimir sus especialidades en materia de duración de los vínculos de exclusiva y vincular la protección de la exención por categorías a determinados límites de cuota de mercado, relevantes especialmente en un mercado altamente concentrado como el español.
Desde la desaparición del monopolio de petróleos, el sector de las estaciones de servicio español ha dado lugar a frecuentes actuaciones del Servicio y del Tribunal de Defensa de la Competencia en relación con diversas modalidades contractuales utilizadas en el mismo. A su vez, en términos de relativa anticipación, los órganos jurisdiccionales ordinarios españoles habían visto cómo se les sometían numerosos conflictos entre compañías petroleras y estaciones de servicio en los que se planteaba la compatibilidad de los instrumentos contractuales de distribución con las normas nacionales y comunitarias de competencia. Este, relativamente, alto grado de la litigiosidad parece haber sido fomentado por la entrada en vigor de la nueva reglamentación sustantiva y por la atribución de competencia plena en la materia a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil. A mayor abundamiento, la aplicación judicial de los artículos 81 y 82 del Tratado CE se ha incluido entre las competencias objetivas atribuidas a los nuevos Juzgados de lo Mercantil 11. Esta espe-Page 31cialización parece haber sido un acicate a la litigiosidad de Competencia en el sector.
Es revelador el dato de que, a finales de enero de 2006, de las treinta y seis demandas de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE registradas, desde su constitución, por los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, treinta y una de ellas se refieren a la compatibilidad con el artículo 81 de contratos entre estaciones de servicio y compañías petroleras 12. Se trata, sin duda, del sector estrella en la aplicación del Derecho comunitario de la Competencia por los jueces españoles.
Uno de los aspectos más recurrentes en la litigiosidad asociada a la aplicación del Derecho de la Competencia a la distribución de combustibles petrolíferos es el derivado de la frecuente actuación de los explotadores de las estaciones de servicio como Agentes comisionistas de las compañías petroleras. La concepción tradicional excluye de la sujeción a las normas de Competencia las relaciones entre agente y principal, en tanto, al actuar el primero en nombre y por cuenta del segundo, no existiría sino un único centro de imputación de la actuación competitiva. Sin embargo, cuando pueda apreciarse que el agente actúa con un grado de independencia empresarial relevante en relación con los resultados económicos de la actividad, en virtud de los riesgos asumidos respecto a las transacciones realizadas por cuenta de su principal, la identidad económica entre uno y otro desaparece y los eventuales contenidos restrictivos de la competencia de sus acuerdos quedan sometidos a las normas comunitarias y nacionales correspondientes. La apreciación de la trascendencia al efecto de los riesgos asumidos por el agente, y la distinción entre riesgos de la actividad de agencia como tal y riesgos de la actividad económica realizada por cuenta del principal, resultan complejas en la práctica. La conclusión que al efecto se alcance será, sin embargo, especialmente relevante para apreciar la validez de determinados acuerdos verticales entre principal y agente, como los relativos a la fijación del precio de venta al público, en función de su sujeción o no a los artículos 81 TCE y 1 LDC.
La aproximación a esta cuestión ha sufrido también una evolución relevante en el nuevo régimen comunitario de las restricciones verticales, importante para el ámbito de las estaciones de servicio. La dicotomía revendedor versus agente comisionista, que ha estado en la base de buena parte de la litigiosidad en el sector, ha perdido sin embargo relevancia con las nuevas aportaciones de la Comisión y merece ser desmitificada. Trataremos, por tanto, de exponer sintéticamente el estado de la cuestión y clarificar algunos de los aspectos más relevantes en la práctica contractual de la distribución de combustibles en estaciones de servicio.
La nueva política de competencia comunitaria en materia de restricciones verticales, culminada, tras el proceso de reflexión iniciado en 1997 por el Libro Verde, con el Reglamento 2790/99/CE, ha supuesto el tránsito de un sistema de especialización -exenciones por tipos de restricciones 3- a otro de carácter general o transversal referido al concepto genérico de verticalidad de los acuerdos. Ha supuesto también el paso de un sistema de lista blanca de restricciones autorizadas 14a otro de lista negra, en el que la exención se extiende a todas las restricciones contenidas en los acuerdos a que el Reglamento es aplicable, salvo las expresamente excluidas, siempre que el operador concernido no supere...
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