Restricciones y límites de la legítima defensa
| Autor | Eberhard Struensee |
| Cargo | Catedrático de Derecho penal y procesal penal de la Wilhems-Universität Münster (Alemania) |
| Páginas | 127-141 |
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Voy a utilizar la moderna estructura del delito1 (si bien se podría decir que ya es clásica) que hoy por hoy predomina en Alemania.
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Según este modelo los requisitos del merecimiento material de pena se organizan en tres niveles perfectamente definidos, a ello se añade un cuarto nivel que ciertamente encuentra un difícil encaje en este esquema:
TIPICIDAD.
ANTIJURICIDAD.
CULPABILIDAD.
OTROS (por ejemplo las condiciones objetivas de punibilidad)2
Los tres primeros niveles se encuentran, lógicamente, en una relación secuencial.
La tipicidad es la definición legal de un comportamiento que, per se, es antinormativo (lesivo de una norma). De ello se derivan dos consecuencias:
(1) Un comportamiento atípico no requiere el análisis de su anti-juricidad. Lo cual no impide que pudiera, no obstante, ser antijurídico a causa de la lesión del derecho civil o el derecho administrativo que contenga. Esto implica que la antijuricidad, como elemento de la estructura del delito, requiere una conducta típica.
(2) El comportamiento antinormativo se consolida como conducta antijurídica cuando no concurre ninguna causa de justificación. La antijuricidad se construye, por tanto, de forma negativa: exige la ausencia de una causa de justificación. Siempre se debe analizar si existe alguna causa de justificación. Cuando se responda de forma negativa a esta cuestión lógicamente se concluye que el hecho es antijurídico.
Teóricamente, la fijación de la antijuricidad requiere el análisis de todas las causas de justificación previstas en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, esta operación parece una misión de difícil realización para el jurista. En la práctica, se simplifica esta actividad: el jurista experimentado a menudo reconoce con claridad, de un simple vistazo, que en el caso estudiado no concurre causa alguna de justificación. Al final la determinación de qué causa de justificación pudiera ser de aplicación al supuesto es, según Eberhard Schmidt, una cuestión de «tacto o sensibilidad jurídica».
Ahora bien, no se debe confundir antijuricidad e injusto. Son conceptos objetiva y lingüísticamente diferentes. Antijuricidad se
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refiere exclusivamente a la relación formal entre el hecho y el ordenamiento jurídico. El injusto incluye en su juicio la grave-dad del hecho, la relevancia de la lesión del derecho o del bien jurídico. El injusto, por consiguiente, se puede incrementar, cuantificar, sin embargo, la antijuricidad no (Welzel). Un homicido causa mayor injusto que una lesión corporal, pero no es más anti-jurídico que dicha lesión corporal.
La culpabilidad requiere un comportamiento antijurídico. Esta afirmación tiene un apoyo legal en el derecho penal alemán. Según el § 20 StGB (Código Penal Alemán) no hay culpabilidad cuando el autor «en la comisión del hecho (…) no es capaz de conocer lo injusto de su hecho o no pueda actuar de conformidad con esa comprensión». Por tanto, habrá culpabilidad sólo con motivo y en relación con un comportamiento injusto.
En la regulación prevista en el § 20 StGB aparecen, al mismo tiempo, los tres niveles del delito culpable. Por lo pronto el delito culpable se compone por la «comisión del hecho» que se presenta (por medio de su antinormatividad) como «injusto del hecho». La culpabilidad consiste en la capacidad del sujeto (i) para reconocer el comportamiento concreto como injusto (en su vertiente formal —antinormatividad— y en su relevancia objetiva: su grave-dad, su importancia) y para (ii) motivar un comportamiento respetuoso con esa comprensión3 (esto es, debe evitar la realización de un comportamiento prohibido o decidirse por un comportamiento mandado). Estos niveles son valorativos, y, como ya he indicado, se encuentran en una relación secuencial y excluyente: el comportamiento genéricamente antinormativo (nivel 1) que no está justificado por «buenos motivos» (Jakobs) y, por ello, es anti-jurídico (nivel 2), se atribuye a persona imputable, de ahí que asuma la culpabilidad de su comportamiento antijurídico (nivel 3).
Estas explicaciones y deducciones argumentativas de las normas jurídicas vigentes se apoyan, claramente, en una base de derecho positivo. Ahora bien, tampoco son el producto de decisiones arbitrarias (discrecionales) del legislador que carezcan de un fundamento prejurídico. Precisamente la «positivación» del derecho (la producción jurídica, la legislación formal) es a menudo (cuando no siempre) el resultado de debates, prolongados en el tiempo, sobre principios de validez general y su transposición (plasmación) a normas concretas.
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Los reqisitos de las causas de justificación (Rechtfertigungsgründe) se pueden ordenar en un determinado esquema. Este esquema está compuesto por cuatro fases o elementos:
1) SITUACIÓN JUSTIFICANTE.
a) PELIGRO PRESENTE PARA UN BIEN JURÍDICO.
2) ACCIÓN DE SALVAMENTO (RESISTENCIA, DEFENSA).
3) NECESIDAD DE LA ACCIÓN DE SALVAMENTO.
4) PROPORCIONALIDAD.
En este esquema no tiene cabida el consentimiento. Figura cuyo significado dogmático es objeto de numerosas discusiones. La mayor parte de la literatura alemana tiende a considerar que el consentimiento, cuando tenga que ser apreciado, podrá ser una causa de exclusión de la tipicidad del comportamiento (esto vale también para el «consentimiento presunto»).
La cuestión sobre los «límites» o «restricciones» del derecho a la legítima defensa y la necesidad de su existencia resultan en el derecho penal alemán (y posiblemente también en otros ordenamientos jurídicos) de la configuración jurídica de la norma sobre la legítima defensa prevista en el § 32 StGB (idéntica en el § 227 BGB). Ella precisa que:
1) Quien comete un hecho, amparado por una legítima defensa, no actúa de forma antijurídica.
2) Legítima defensa es aquella defensa que se requiere, para sí o para otro, para repeler una agresión ilegítima actual.
En comparación con otras causas de justificación, especial-mente la recogida en el § 34 StGB, es evidente que los posibles daños derivados de esa agresión no tienen que ser desproporcionadamente mayores o simplemente mayores que los que puedan ser causados (o se espere que cause) por la acción defensiva. La ley no exige, por tanto, ninguna «proporcionalidad» en el sentido de los requisitos generales de las causas de justificación (proporcionalidad genérica).
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En cambio, el estado de necesidad justificante (§ 34 StGB4), por ejemplo, requiere que el interés protegido (a través de la acción de salvamento) sea esencialmente superior (más importante) al interés lesionado (bien jurídico). Ello está igualmente previsto en el BGB (Código Civil Alemán) para los supuestos de «Estado de necesidad agresivo» (§ 904 BGB). A partir de estos preceptos la jurisprudencia ha desarrollado praeter legem el estado de necesidad justificante (veáse RGSt 61, 242; 62, 137). En 1964 fue codificado en el EG-OwiG (Derecho administrativo sancionador) y en 1975 en el StGB como derecho positivo. Según § 904 BGB5, los daños posibles deben ser, en relación con los daños originados por la defensa, desproporcionadamente mayores. Sin embargo, la proporcionalidad del denominado «estado de necesidad defensivo» (§ 228 BGB6) se regula de otra forma: los daños generados al repeler un peligro no pueden estar fuera de proporción respecto al peligro que amenazaba. Es decir, los daños defensivos pueden ser mayores que los daños posibles pero no se requiere que sean desproporcionada o esencialmente mayores.
Semejante escala de proporcionalidad (fijada por la legislación positiva) entre los daños posibles («agresión») y los daños creados por acción defensiva («defensa») no aparece en la legítima defensa. Si nos atenemos de forma estricta al texto del § 32 StGB alcanzamos resultados grotescos. Un granjero parapléjico se encuentra sentado en una silla de ruedas en su jardín. Observa como unos jóvenes ladronzuelos se han subido a un cerezo de su propiedad y comienzan a comer sus cerezas (en ese instante hay una agresión ilegítima sobre el...
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