Respuestas del código penal ante la violencia doméstica. Propuestas de reforma
| Autor | Lorenzo Morillas Cueva |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Granada |
I. INTRODUCCIÓN
Desde que la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, introdujo como nuevo artículo 425 del Texto Refundido de 1973 "el que habitualmente, y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, así como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho, será castigado con la pena de arresto mayor", se abre el debate sobre el alcance, dimensión y estructura de las respuestas penales a un fenómeno de cada vez más impacto social, como es el de la violencia doméstica. Paralelamente se multiplican las propuesta reformadoras que se proyectan desde el mismo ámbito legislativo, desde instituciones y asociaciones especialmente ocupadas y preocupadas del tema y desde la doctrina científica.
Opinión mayoritaria del momento fue la de aplaudir esta relativamente novedosa redacción que se presenta como acción diferenciada de las lesiones en sentido estricto y que se configura como el ejercicio reiterado de las conductas referidas en la entonces existente falta de maltrato tipificada en el artículo 583.2.º, que después de la reforma citada queda sin contenido para pasar con descripción diferente al artículo 582 1; pero al mismo tiempo se le tachó de insuficiente para afrontar una situación cada vez más impactante en la sensibilidad ciudadana.
El Código Penal de 1995, como es sabido, mantiene en el artículo 153 parecida figura delictiva, ubicada sistemáticamente al igual que la anterior dentro del Título dedicado a las lesiones. Se trata de lo que se ha venido en llamar un mero retoque sustantivo, sostenido sobre el concepto de habitualidad, del anterior precepto, aunque con algunas modificaciones dignas de ser citadas y que le dan una perspectiva algo más concreta y autónoma. Son: a) se amplia el circulo de sujetos pasivos al incluirse las violencias ejercidas sobre los hijos propios -anteriormente sólo estaba referido a los hijos sujetos a la patria potestad-, se añaden asimismo los hijos del cónyuge o conviviente y los ascendientes; b) se requiere la exigencia de convivencia aunque referida únicamente a los ascendientes, incapaces o hijos que no se hallen sometidos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho del sujeto activo o de su pareja; c) se incrementa considerablemente la pena, que pasa de un mes y un día a seis meses de privación de libertad -arresto mayor- a la de prisión de seis meses a tres años; d) se hace mención expresa a las hipótesis concursales con el resultado que en cada caso se causare.
Dicha formulación de concurso de delitos que normativamente nos señala la compatibilidad punitiva entre los contenidos específicos del artículo 153 y los resultados que se pudieran producir ubicados en preceptos de índole general nos introduce en una cuestión, posiblemente previa, que necesariamente hay que tener en cuenta a la hora de determinar los contornos exactos de las respuestas punitivas a la violencia doméstica. Éstas se diversifican en dos direcciones diferenciadas pero relacionadas entre sí, como se ha podido comprobar con anterioridad: unas de carácter general, en las que son de aplicación sin especiales dificultades los tipos correspondientes, cuya concreción responde a reglas genéricas; otras, referidas específicamente a la violencia doméstica. Entre las primeras cabe destacar: homicidio -cuando de la violencia se deriva un resultad de muerte, según los artículos 138, 142 o 621 para las faltas-, asesinato -cuando la privación de la vida se lleva a cabo con alguna de las circunstancias descritas por el artículo 140-, aborto sin consentimiento de la mujer -artículo 144-, lesiones -artículos 147 y siguientes, con excepción del 153, y las faltas correspondientes de los artículos 617 y 621-, detenciones ilegales y secuestro -artículos 163 a 166-, amenazas y coacciones -artículos 169 a 172-, torturas y otros delitos contra la integridad moral -artículos 173 a 177-, agresiones y abusos sexuales -artículos 178 a 183-, allanamiento de morada -artículo 202-, etc. Las segundas se refieren en concreto a la violencia doméstica como tal, y aparecen redactadas en el relacionado artículo 153 como delito y en el 617 párrafo segundo y 620 párrafo tercero como faltas. La última de las opciones es el objeto preferente de este estudio.
De vuelta al hilo argumental del artículo 153 hay que destacar que la formulación desarrollada por el Código de 1995 no fue excesivamente elogiada por la doctrina que la seguía estimando insuficiente para un tema que cada vez demanda de actuaciones más rotundas y completas. En semejante valoración, el propio Gobierno, "consciente de la necesidad (...) de que la sociedad en general y las Instituciones públicas, en particular, se planteen la búsqueda de soluciones al problema y empiecen a dar respuestas concretas", elabora el Plan de acción contra la violencia doméstica, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 1998. Surge con la pretensión de "dar respuesta a la situación de violencia que sufren muchas mujeres y a la demanda social provocada por esta violencia. Recoge, por tanto, los objetivos y medidas que en el ámbito de sus competencias considera necesarios poner en marcha para erradicar la violencia doméstica y posibilitar los recursos sociales suficientes que contribuyen a paliar las consecuencias ocasionadas en las mujeres víctimas por esos actos de violencia".
El citado Plan, reiteradamente criticado desde diversos sectores por incompleto y excesivamente sectorial, se articula en seis grandes apartados: a) sensibilización y prevención; b) educación y formación; c) recursos sociales; d) sanidad; e) investigación; f) legislación y práctica jurídica. En este último se plantean diversas acciones legislativas encaminadas a la modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "para lograr la erradicación de las conductas delictivas consistentes en malos tratos, a la par que otorgar una mayor y mejor protección a las víctimas de tan deplorables conductas". En este sentido propone como actuaciones concretas, entre otras más de carácter procedimental e instrumental, las siguientes: incluir en el artículo 153 del Código Penal, el castigo de la violencia habitual psíquica o planearse otra ubicación sistemática a la vista del bien jurídico protegido; modificación del articulo 57 del Código Penal para incluir como pena accesoria la prohibición de aproximación a la víctima; reforzar en el artículo 104 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la previsión de que "sólo podrán ser perseguidas por los ofendidos o sus representantes legales las faltas consistentes en malos tratos inferidos por los maridos a sus mujeres" y la excepción a la persecución de la falta del artículo 620 del Código Penal previa denuncia cuando tenga lugar contra miembros de la familia. Asimismo deberá suprimirse la referencia que en aquél artículo se realiza a la desobediencia de las mujeres hacia los maridos; incluir expresamente como primera diligencia, entre las medidas cautelares, el distanciamiento físico entre el agresor y la víctima como medida de protección; adecuar las penas en el caso de las faltas para que tanto las multas como los arrestos de fines de semana no redunden en perjuicio de la propia víctima afectando a su economía.
Como consecuencia de dicha sensibilidad se elaboran dos importantes leyes, que albergan la mayoría de los postulados antes enunciados -acaso extraña la omisión del cambio de lugar sistemático del artículo 153, cuestión a la que después le dedicaré especial atención-: Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal y Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La primera afecta en esencia a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales e, incidentalmente, a la materia que tratamos; la segunda entra de lleno en esa última. En cualquier caso, como bien escribe OLMEDO CARDENETE, con la elaboración en tampoco tiempo de dos leyes de semejante contenido nuestro legislador hace gala de una defectuosísima y descoordinada técnica legislativa puesto que por motivos de economía en la elaboración de las normas podía haber enmendado la redacción de los preceptos de la Ley de 9 de junio en la de 30 de abril, si hubiera sido consciente del alcance integral de la reforma en materia de malos tratos 2.
La, en todo caso, aceptable reforma se centra, en la esfera sustantiva, en tres grandes bloques. Uno, de carácter general, que incide sobre todo en la inclusión como pena accesoria o como prohibición de la de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal o de comunicarse con ellos, y que afecta a los artículos 33, apartado 2, letra g); 33, apartado 3 letra f); 33, apartado 4, letra b) bis; 39, letra f); 48; 57; 83, apartado 1, subapartado 1.º bis; 105, apartado 1, letra g); 132, apartado 1. Otro, que afecta directamente a los contenidos del artículo 153 desde varias hipótesis: a) ampliación de la situación de convivencia derivada del matrimonio o de análoga relación de afectividad a la de aquellos supuestos en que haya desaparecido el vínculo matrimonial o la situación de convivencia descrita por el tipo cuando se produce la agresión; b) inclusión de la violencia psíquica como conducta típica alternativa a la física; c) coherente modificación de la redacción que se da a la cláusula concursal, con extensión a las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica; d) regulación de criterios orientadores para la concreción de la habitualidad de la conducta, punto de referencia esencial para su delimitación, "se atenderá al número de actos de violencia que...
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