Respuestas judiciales ante el consentimiento informado

Autor:Dr. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa
Cargo del Autor:Magistrado, TSJPV Sala Social. Profesor Asociado UPV/EHU
Páginas:335-363
RESUMEN

I. Primer acercamiento - II. Régimen legal del consentimiento - III. Nuevos Derechos fundamentales del paciente: El deber-derecho a ser informado en el ámbito de la sanidad - IV. El consentimiento informado - V. Supuestos específicos de consentimiento informado - Bibliografía

 
ÍNDICE
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I Primer acercamiento

Como hemos afirmado en otras ocasiones, la actuación profesional del médico, y de cualquier otro profesional sanitario, ha de estar presidida, indudablemente, por la información que ha de suministrar a sus pacientes a los efectos prácticos de cualquier tratamiento, terapia o intervención quirúrgica, y como garantía jurídica de sus propios derechos. Como contrapartida de ese deber de información se encuentra el consentimiento que todo paciente ha de emitir, en caso de que haya de sufrir alguna de dichas actuaciones. De modo y manera que el incumplimiento por parte del médico de ese ineludible deber puede dar lugar, en múltiples ocasiones a reclamaciones y responsabilidades variadas.

Tal es así que en los últimos años la materia propia de la responsabilidad médica y los derechos del paciente ha experimentado nuevos y grandes cambios legales y jurisprudenciales, de ambivalencias contrastadas, entre los que cabe destacar:

1) la evolución de la jurisprudencia del T.S. en la aplicación inicial del articulado correspondiente a la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios 26/84 (posterior RDLeg 1/07) (art. 25 y 28), junto con los arts. 1902 y siguientes del C.C. (y hasta la LGS 14/86), siendo inicialmente innecesaria la prueba de la negligencia (art 139 LRJPAC), encaminándose hacia una responsabilidad cuasiobjetiva (STS 3ª 4-4-00) que se predica en otros sectores, como pueden ser la legislación sobre responsabilidad por productos defectuosos, ha perdido peso, exigiéndose nuevamente los criterios de riesgo fundados en la negligencia por el incumplimiento de la lex artis ad hoc (STS 3ª 23-3-11 R. 2302/09), entendiendo que esa responsabilidad establecida por la legislación de consumidores y usuarios únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios (STS1ª 20-5-11, 29-10-10, 4-6-09, 26-1-07), sin perjuicio de la apreciación del criterio de imputación del funcionamiento normal o anormal del servicio

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público o el de causalidad suficiente, que exigen un daño efectivo y antijurídico, causal y sin existencia de fuerza mayor.

2) La Ley 29/98 de 13 de Julio de la jurisdicción contencioso administrativa, y la Ley 4/99, establecen la competencia exclusiva del orden jurisdiccional contencioso administrativo con la aplicación de las normas de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (art 139 LRJPAC, RD 429/93 y STS 1ª 30-5-07 y 4-7-07 y varias de Sala de Conflictos 18-10 y 28-6-04)), aún cuando la Administración actúe en relaciones de puro derecho privado o con sujetos de derecho privado (para Mutuas STS3ª 22-3-11 R. 984/09), todo ello con proyección en la sanidad pública (STS 3ª 23-3-11 R.2302/09 y 7-4-11 R. 3483/09). Pero ello no ha impedido el pronunciamiento de la Sala 1ª (STS 5-2-01, 20-3-04, 17-11-04, 5-1-07....) cuando existen empresas aseguradoras (STS 13-5-11 R. 83/08) y hasta mutuales (STS 20-5-11 R.124/08), o privados (SAP Madrid 5-4-11 R. 165/09).

3) En el ámbito de la responsabilidad médica cobra gran protagonismo, en la práctica judicial, el consentimiento informado como fuente autónoma y propia de responsabilidad en una regulación inicial de la L.G.S. de 25.04.1986 (arts. 10 y siguientes, posteriormente derogados por la que citaremos Ley 41/2002 y su modificación Ley 14/07), que definen la existencia de un derecho fundamental y básico para el paciente que debe ser principio rector en el ejercicio de las actuaciones sanitarias. Existiendo jurisprudencia de última actualidad que sigue citando y aplicando tal normativa ya superada como consecuencia del momento y vigencia de los hechos enjuiciados (STS 1ª 13-5-11, 20-1-11, 15-11-06 o STS 3ª 19-5-11 R. 1310/07, 22-3-11 R. 984/09, 1 y 2-2-08 R. 2033/03 y 1216/04).

Preliminarmente debemos mencionar que la información y el consentimiento informado se convierten en obligaciones legales, garantías, derechos y deberes, como medio de contraprestación y respeto de la autonomía o autodeterminación de los pacientes, cuyos derechos fundamentales de dignidad e integridad física y moral deben respetarse a toda costa (STC 37/11 de 28 de marzo aplica los arts 15 y 24, pero descarta el 17 CE). El interés que ha despertado (cuando no preocupación por parte de los profesionales de la medicina y del derecho por cumplir las exigencias derivadas de la necesidad de contar con el consentimiento del paciente o de quienes le sustituyan) se ve reflejado en la práctica asistencial; los trabajos de protocolos de consentimiento informado específicos con orientación sobre pautas para transmitir al paciente la información previa a su consentimiento en las situaciones más habituales. Pero la exacerbación de cualquier preocupación debe ser ya mitigada afirmando que no se trata de una imposición más del ordenamiento jurídico o de una secuela, conductas bioéticas o de responsabilidad médico-judicial, lo que estamos es ante una especie de contrapartida al paciente como presupuesto del ejercicio de su propia autonomía en un ámbito de su vida personal con trascendencia

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propia y externa. Por ello la concepción de la información no debe hacerse como una mera traslación de la responsabilidad al propio paciente como expresión de una mal llamada medicina defensiva, pues la asunción del riesgo del acto médico sólo es eficaz jurídicamente en relación con los efectos que se reconocen al deber de informar y al consentimiento, donde si bien es parcialmente cierto que cualquier actividad probatoria jurídico judicial exige satisfacción formal de esa obligación y la demostración del binomio información consentimiento, no debe olvidarse que el cumplimiento formal en ningún caso amparará actuaciones incorrectas o negligentes. No bastará un formulario impreso y "ciclosticado", utilizado y firmado por el paciente si existe una deficiente o parcial información (STS3ª 22-3-11, 26-2-04 R. 8656/99). Por todo, el consentimiento informado debe conformar una realidad cercana al mantenimiento de la relación de confianza entre el profesional sanitario y el paciente y contribuir a elevar el nivel de calidad asistencial debido.

II Régimen legal del consentimiento
1) Normativa internacional

Resulta trascendental acordarse de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 como origen de la cobertura "constitucional" que aborda la temática. Posteriormente la Declaración sobre la promoción de los derechos de los pacientes en Europa, promovida en el año 1994 por la Oficina Regional de Europa de la O.M.S. y últimamente superada por el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina, denominado Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina, que suscrito el 4.04.1997 en Oviedo entró en vigor en el Reino de España el 1.01.2000, tras haber sido ratificado por las Cortes Generales mediante instrumento de ratificación de 23.07.1999, publicado en el B.O.E. de 20.10.1999, con corrección de errores del 11 de Noviembre de dicho año. Dicho Convenio ha constituido fuente jurídica esencial en el ordenamiento jurídico español e incorporado a nuestro derecho interno dedica una especial atención al consentimiento del interesado. Además, siendo un tratado internacional, en atención al art. 96 de la Constitución, tiene carácter preferente y no puede ser contradicho por disposiciones nacionales, ni tampoco interpretado en sentido restrictivo en los derechos sobre la materia ya reconocidos en los ordenamientos jurídicos de cada Estado.

Por otro lado la Recomendación 779/76 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y la Carta 2000/CE 364/01 de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza y adaptada en Estrasburgo el 12-12-07, contienen los elementos hermenéuticos suficientes.

El Convenio Europeo de Dº Humanos no contiene una norma específica referida al tema, pero el TEDH ha englobado en la noción de "vida privada"

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(art 8.1) la participación de los individuos en la elección de los actos médicos y el consentimiento. (S: 16-12-97 Caso Raninenc y 24-2-98 Caso Bottac). Por ello la imposición de un tratamiento médico sin ese consentimiento queda proscrito (S. 29-4-02 Caso Pretty y 2-6-09 Caso Codarceac).

2) Normativa estatal

El derecho constitucional a la salud, reconocido en el art. 43.1) de nuestra Constitución, dentro del capítulo relativo a los principios rectores de la política social y económica y por tanto sin la categoría de derecho fundamental, no impide que a los efectos jurídicos que nos ocupan, los derechos humanos positivizados, inherentes a la dignidad de la persona, permitan una posición axiológica de bienes constitucionalmente protegidos y derechos de primera clase. Así, tanto el art. 10.1 en el reconocimiento de la dignidad de la personal, como el art. 15 del derecho...

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