Una primera respuesta a la «crisis laboral» mediante medidas de fomento y mantenimiento del empleo y de protección por desempleo (RD-ley 2/2009, de 6 de marzo)

Autor:Fco. Javier Fernández Orrico
Cargo:Doctor en Derecho. Subinspector de Empleo y Seguridad Social. Profesor Asociado de la Universidad Miguel Hernández de Elche.
Páginas:141-171
RESUMEN

La crisis que vive actualmente nuestra sociedad en tantas vertientes, afecta de lleno a algo tan esencial como es el trabajo de las personas. No es necesario insistir sobre esta realidad, pues cada uno sabe hasta qué punto le afecta y desgraciadamente cada día aumenta el número de los que pierden su empleo. Para intentar paliar esta circunstancia, se publicó el RD-ley 2/2009, de 6 de marzo, que supone una primera respuesta a este aspecto específico de la crisis laboral, mediante medidas que tratan de evitar la salida del trabajo, el fomento del empleo, así como la mejora en la protección por desempleo de las personas. El presente estudio no es más que un modesto intento de hacer asequible las iniciativas propuestas por la citada norma así como de algunas propuestas que intentan aportar un granito de arena que contribuya a la mejora de la situación del empleo en España.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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1. Cuestiones previas

Puede que alguien resulte sorprendido por el encabezamiento del presente comentario al RDL 2/2009, pues como es sabido fue tramitado en el Congreso de los Diputados como proyecto de ley con más lentitud de lo que cabía esperar, con lo que cuando finalmente resulte aprobada parte de su regulación quedará modificada. Sin embargo, tres razones de interés daré para convencer al lector de que puede ser una buena oportunidad conocer la norma citada tanto o incluso más que la que probablemente habrá sido publicada o esté a punto de serlo como ley por el Congreso de los Diputados, muy probablemente cuando esta revista salga a la luz.

La primera razón y común a muchos decretos leyes reside en la necesidad de conocer el régimen jurídico vigente entre la entrada en vigor del decreto ley y la ley propiamente dicha (en el momento de redactar esta líneas pasan de siete meses). Durante ese período existe una regulación que no puede ser desconocida y a la que en muchos casos es preciso acudir, por lo que se necesita no sólo conocerla sino también saber como engarzarla con la nueva ley. A ello debe añadirse posibles cuestiones de retroactividad que precisan la aplicación de la antigua normativa pese a haber perdido vigor. De ahí que no pueda darse por olvidado el decreto ley sino que, en especial durante el período que estuvo vigente, sigue latente.

En segundo lugar (argumento de más peso a mi entender), el presente supuesto, trata de una norma que como más tarde analizaré con mayor detenimiento, tiene en su mayor parte una vigencia temporal francamente breve. Piénsese que el decreto ley se publicó el 7 dePage 142marzo de 2009 y de las medidas que se proponen para mitigar la crisis en su vertiente laboral, dos tercios de ellas sólo pueden aplicarse hasta el 31 de diciembre de 2009. De manera que si esperara a la publicación de la nueva ley, con todos los conocidos trámites que lleva consigo un proyecto de ley, de discusión de cada artículo, traslado al Senado y vuelta al Congreso, a lo que puede añadirse la actual dificultad de llegar a acuerdos entre las formaciones políticas, no digo, si se me permite la expresión, que nos den la «uvas», -de hecho como decía esta es la fecha límite en que es posible acogerse a cuatro de las seis medidas-, pero sin duda si se mantuviera la redacción en ese aspecto temporal, poco margen de tiempo le quedaría a la nueva ley para seguir aplicando las medidas que con las debidas modificaciones vaya a entrar en vigor.

En suma lo que intento decir es que creo que el período de duración y la eficiacia del decreto ley será más largo que el de la nueva ley que lo sustituya, lo que no tiene razón de ser. Lo más probable es que ésta amplíe su vigencia.

La última razón, tiene menos efectos prácticos, es verdad, pero no deja de ser interesante conocer contrastar ambas normas, sobre todo en lo que se refiere a su eficacia, y en conocer a la vista de ambas cuál ha sido más beneficiosa para el conjunto de los trabajadores para que sirva de experiencia a las futuras regulaciones.

2. Introducción

Como era de esperar en momentos de gran preocupación de la sociedad española a causa del crecimiento del desempleo en los últimos meses, el Gobierno ha adoptado una serie de medidas de carácter urgente con objeto de poner algún remedio a situación tan calamitosa1. Sin abordar la medida creada por la Ley 14/2009, de 11 de noviembre, por la que se regula el Programa temporal por desempleo e inserción (BOE del 12)2, por la que se establece una prestación para aquellos desempleados que agotaron sus prestaciones por desempleo, así como el Real Decreto 1300/2009, de 31 de julio, de medidas urgentes de empleo destinadas a los trabajadores autónomos y a las cooperativas y sociedades laborales (BOE del 19), que tiene por destinatarios a los trabajadores por cuenta propia, preceptos del más vivo interés y enorme actualidad pero que dejaré para un estudio más detenido en otra ocasión, procede a continuación el análisis de la primera de las normas que tuvo por objeto la triple misión de mantener e incentivar el empleo así como de ofrecer protección a los que lo perdieron.

En efecto, el Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas3 (RDL 2/2009), es el instrumento que contiene novedades para detener de alguna forma el avance del «paro» 4.

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Oportuna parece la incorporación de medidas que contrarresten la situación mediante la utilización de la disposición legislativa provisional por excelencia -el decreto ley-, regulada por el art. 86 de la Constitución, pues verdaderamente estamos ante un caso de extraordinaria y urgente necesidad.

Y es que, como apunta el preámbulo del RDL 2/2009, «el incremento en el número de trabajadores desempleados, el incremento en el gasto público para atender su protección, las dificultades actuales para su pronta incorporación al mercado de trabajo, constituyen una situación extraordinaria que exige la inmediata puesta en marcha de medidas que eviten y mitiguen esos efectos, tanto desde la perspectiva de cada posible beneficiario como desde la del esfuerzo colectivo que representa para el conjunto de la sociedad la salida de la crisis actual. Se trata en definitiva de medidas cuya adopción resulta inaplazable».

Después de la atenta lectura de la norma que se somete al presente análisis, tengo que decir que son abundantes las cuestiones que merecen un comentario, si quiera una breve mención.

Así, la primera idea que transmite la norma es que no ha surgido como fruto de un concienzudo estudio de cara a establecer unas pautas estables contra la destrucción de empleo asociada al desánimo en la contratación de trabajadores, lo que comúnmente se conoce como «reformas estructurales». No parece que desde la legislación vigente se hayan acometido esas reformas con vocación de cierta estabilidad, de permanencia que doten de cierta seguridad y garantía a empresas y trabajadores.

Al contrario, se han escogido remedios de tipo puntual y «urgente» como señala el título de la norma con los que se intenta capear el temporal, pero que una vez agotados se desvanecerán al finalizar el plazo para el que fueron creados, quizá pensando que llegado ese tiempo se habrá mitigado el problema. Son las conocidas como medidas «coyunturales». Medidas que intentan solucionar a corto plazo un problema que no parece que tenga una salida temprana, sino que, podría prolongarse más tiempo del que quisiéramos. Lo mismo podría predicarse de los dos preceptos (Ley 14/2009, y RD 1300/2009) antes citados.

Y creo que se trata de medidas coyunturales, porque a la vista de la nueva norma -como habrá ocasión de analizar detenidamente-, no se acometen reformas legislativas con vocación de permanencia (salvo algún caso aislado de poca entidad) y se echa de menos modificaciones de normas legislativas que supongan un cambio de rumbo de la legislación laboral o de Seguridad Social como las presentes circunstancias exigen. Por el contrario, se establecen medidas que intentan paliar la situación temporalmente, que ni siquiera se incorporan a la Ley General de la Seguridad Social (solo dos) o al Estatuto de los Trabajadores.

Precisamente esa temporalidad es otra de las notas que apuntalan ese carácter coyuntural de que hablaba. En efecto, la gran mayoría de las novedades tienen plazo de caducidad. Concretamente, salvo en algún supuesto, el 31 de diciembre de 2009. No obstante, justo es decirlo, en algunos aspectos se considera como fecha de inicio de las medidas antes incluso de la entrada en vigor del RDL 2/2009, concretamente el 1 de octubre de 2008.

Entrando en el contenido de la norma, ésta se estructura en tres capítulos. El Capítulo I, contiene medidas de mantenimiento del empleo, entre las que se encuentran, las bonificaciones del 50% en la cotización empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes en supuestos de regulaciones temporales de empleo con la condición de mantener en el empleo al trabajador al menos por un año, así como una leve modificación del convenio especial de la Seguridad Social en Page 144determinados expedientes de regulación de empleo (los regulados en el art. 51.15 ET5 y disposición adicional 31ª de la LGSS6) para fomentar la actividad de los trabajadores incluidos en ellos. El Capítulo II, establece medidas de protección de las personas desempleadas, como son, la reposición del derecho a la prestación por desempleo o la eliminación del período de espera para ser beneficiario del subsidio por desempleo. A continuación el Capítulo III contempla algunas medidas de fomento de empleo entre las que destaca de forma especial por su novedoso e imaginativo mecanismo, la bonificación por la contratación indefinida de trabajadores beneficiarios de prestaciones o subsidios por desempleo o de la renta activa de inserción con la condición de que la duración del contrato sea como mínimo de un año. También cabe añadir en este capítulo un cierto impulso a la contratación a tiempo parcial, a través de dos medidas, la primera «incluye los trabajadores cuya contratación puede dar lugar a bonificación, si está incluido entre los colectivos regulados en el programa de fomento de empleo, al demandante de mejor empleo que, siendo trabajador a tiempo parcial con una jornada muy reducida, -inferior a un tercio de la jornada a tiempo completo- es contratado en otra empresa»7. La otra medida «supone incentivar proporcionalmente más el contrato a tiempo parcial frente al contrato de jornada completa»8.

Finalmente, la norma contiene una serie de medidas complementarias entre las que destacan dos, por un lado, la disposición adicional segunda, en la que se establece la demora en la materialización de los excedentes de ingresos que financian las prestaciones de carácter contributivo y demás gastos necesarios para su gestión resultantes de la ejecución presupuestaria correspondiente al ejercicio 2008 y por otro, la disposición final primera, que habilita al Gobierno para prorrogar el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral aprobado en abril de 2008 con el fin de proporcionar un mejor servicio al creciente número de personas desempleadas, en particular en lo que se refiere a la orientación profesional para lograr una mas rápida inserción laboral.

Se observa que el hilo conductor de la norma ha sido ciertamente coherente, pues en primer se han adoptado medidas que alientan, como primera providencia el mantenimiento del empleo, que dada la delicada situación (como sucede a quienes se encuentran incursos en un expediente de regulación de empleo) supone al menos, en sentido figurado, salvar los muebles. En segundo lugar, se alargan los brazos protectores de la prestación y del subsidio por desempleo mediante un estiramiento de la prestación por desempleo, pese a su agotamiento en determinadas circunstancias, así como la eliminación del período de espera exigido para causar derecho al subsidio por desempleo y, finalmente, se toma la iniciativa para que en lugar de que sea la Seguridad Social quien abone la prestación por desempleo a los trabajadores, sean éstos contratados por una empresa bonificándose al 100% de la cuota empresarial por contingencias comunes hasta el límite de la cuantía y duración de la prestación que venía percibiendo el trabajador. Medida interesante y la única que puede suponer un ahorro directo en las cuentas del Servicio Público de Empleo Estatal.

En la presente exposición comenzaré, sin embargo, con esta última medida, que pese a ser claramente coyuntural (aplicable hasta 31-12-2009), podría incluirse dentro de una reforma de mayor calado con algunos retoques. Es decir, pese al orden seguido en elPage 145RDL 2/2009, quisiera iniciar el análisis con aquellas medidas que propicien la creación de un mayor número de iniciativas que fomenten el empleo, incluso a jornada parcial. A continuación el mantenimiento del empleo; y finalmente la ampliación de la cobertura de la protección por desempleo. En suma, a mi modo de ver, creo que debe incentivarse con mayor fuerza el fomento del empleo que la protección por desempleo, entiéndase bien, sin dejar de atender con la mayor cobertura social posible a quienes por las circunstancias excepcionales que atravesamos se encuentran desocupados. Y ese parece ser también el criterio de la norma cuando al referirse a la nueva medida, recuerda que se trata de «una medida de política activa de empleo de aplicación preferente sobre las políticas meramente pasivas»9, sin embargo, en el orden de las medidas, la que tiene como objetivo el estímulo al empleo se coloca en último lugar.

Además de todo ello, la nueva norma ha sido publicada sin alcanzar acuerdo entre las representaciones sindicales y patronales, lo que encarece el convencimiento de que sea una disposición apropiada al no responder a las exigencias de los interlocutores sociales, dejando su responsabilidad en exclusiva al Gobierno, que finalmente ha optado por adoptar las medidas en solitario y que, como se dijo al principio, ha precisado tramitarse en el Congreso de los Diputados como proyecto de ley.

Quizá, por esa falta de respaldo en las iniciativas, es por lo que se compromete en la disposición final tercera del RDL 2/2009 a evaluar «con anterioridad a 31 de diciembre de 2009 el funcionamiento de las distintas medidas», y a la vista de los resultados de las evaluaciones trimestrales efectuadas, y en función de la evolución que experimente el empleo durante el año 2009, previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, se planteará la posibilidad de prorrogar un año más la vigencia de cualquiera de las medidas previstas o su modificación. Lo que muy probablemente se tendrá en cuenta de cara al establecimiento más prolongado de las nuevas medidas, quizá hasta 31-12-2010.

3. MEdidas de fomento de empleo
3.1. Medida innovadora: bonificación por la contratación indefinida

El art. 5 del RDL 2/2009, establece una medida que pese a la apariencia de haber sido dictada con alguna precipitación, creo que podría haber supuesto, si se hubiera sabido «vender» bien, un alivio a la financiación de las prestaciones por desempleo, pues -lo explica el preámbulo de la citada norma-, consiste en que «la empresa que contrate a un trabajador desempleado que perciba prestaciones por desempleo podrá bonificarse el 100 por ciento de la cuota empresarial por contingencias comunes de la Seguridad Social, hasta alcanzar como máximo el equivalente del importe de la prestación que tuviera pendiente de percibir a la fecha de entrada en vigor del contrato10, con un máximo de duración de la bonificación de tres años. Esta medida se aplicará, no sólo a quienes perciben prestaciones contributivas, sino también a desempleados que perciben el subsidio asistencial y la renta activa de inserción»11.

A primera vista parece una iniciativa interesante: la Seguridad Social se ahorra el pago de las prestaciones por desempleo o del subsidio o de la renta activa de inserción, la empresa se ahorra el pago de cotizacionesPage 146sociales, pero sobre todo, el trabajador obtiene un empleo y mantiene en la recámara las prestaciones pendientes de recibir para cuando finalice la relación laboral, que deberá comprender al menos un año de duración si la empresa no quiere perder las boni-ficaciones aplicadas. Además debe entenderse como cotizado el período trabajado a los efectos de futuras prestaciones de Seguridad Social, pues no se excluye la cotización del trabajador, pese a la bonificación de la cuota empresarial (no reducción de la base de cotización).

La medida tiene plazo de caducidad, en el sentido de que únicamente es aplicable hasta el 31 de diciembre de 2009 (artículo 5.1 RDL 2/2009).

3.1.1. Las condiciones
A Contrato de duración mínima e un año

El principal requisito es la exigencia de que la empresa «deberá mantener la estabilidad en el empleo del trabajador contratado durante al menos un año desde la fecha de inicio de la relación laboral, procediendo en caso de incumplimiento de esta obligación al reintegro de las bonificaciones aplicadas» (art. 5.4 RDL 2/2009).

Lo fundamental es que el interés del empresario en contratar a un trabajador, estará en proporción directa al montante total de la prestación, que ordinariamente será mayor, cuanto más período de tiempo le reste al trabajador para agotar su prestación. Si sólo le quedaran dos meses para agotar la prestación en el momento de la celebración del contrato únicamente ésa será la cuantía por la que podrá bonificarse.

A este respecto, y sólo para el caso de la prestación contributiva se establece un período carencial como beneficiario, consistente en que «el trabajador deberá haber percibido la prestación durante, al menos, tres meses en el momento de la contratación» (art. 5.3 RDL 2/2009).

Algunos han querido ver en la exigencia de este requisito, un intento de evitar que el empresario prescinda de sus trabajadores ya sea esperando que se agoten los contratos o mediante otra causa de cese en la relación laboral que no resulte demasiado onerosa, para volverlos a incorporar y beneficiarse de las bonificaciones que otorga la medida, y por eso se exige que el trabajador permanezca en alta en prestaciones, por lo menos durante tres meses antes de ser contratados. Requisito que no se aplica respecto al subsidio ni para la renta activa de inserción.

El requisito de mantener al trabajador un año como mínimo en las condiciones actuales de crisis económica, podría interesar al empresario si contrata a trabajadores que todavía les falte cierto tiempo para agotar las prestaciones (al menos 8 ó 10 meses), pero si le quedara pongamos por caso un mes o dos probablemente no cubriría ese año mínimo exigido de mantenimiento en el empleo del trabajador, disminuyendo la posibilidad de su contratación, precisamente el trabajador que más lo necesita, pues ve con más preocupación la proximidad del final de su prestación, pero también sucede que ese mismo final, supone un ahorro para la Seguridad Social. Por eso creo que algo falla, pues quienes tienen garantizado más tiempo de prestación serán los primeros candidatos que accedan a un empleo, mientras a los que les reste poco tiempo, probablemente agotarán la prestación al encontrarse en inferioridad de condiciones frente a quienes gozan todavía de una larga prestación hasta dos años12. El resultado es que éstos tienen trabajo, generan prestaciones mientras tanto, y además podrían rescatar la prestación suspendida. En cambio, quienes agotan la prestación, noPage 147sólo la pierden sino que dejan de generar cotizaciones sociales y siguen sin ocupación. Parece pues, que quien obtiene mayor protección por desempleo tiene más posibilidades de ser contratado, en cambio los menos afortunados intentarán acogerse a las previsiones de la Ley 14/2009.

En el caso de que se incumpla el mantenimiento en el empleo de al menos un año del trabajador, se debe proceder «al reintegro de las bonificaciones aplicadas», salvo que el contrato se extinga por despido disciplinario declarado o reconocido como procedente, por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador.

En el supuesto de que se produzca una modificación sustancial de condiciones de trabajo de acuerdo con el artículo 41 ET y el trabajador opte por la rescisión de su contrato al amparo del artículo 50.1.a) ET, cabría cuestionarse si podría entenderse incumplido el requisito del mantenimiento del empleo (y por lo tanto la devolución de bonificaciones) o si por el contrario sería equiparable dicho supuesto a la dimisión del trabajador que se recoge como excepción en el párrafo 2° del número 2 del artículo 1 del RDL 2/2009.

En estos casos parece que la dimisión del trabajador a que se refiere esa norma está en relación con la causa de extinción del contrato de trabajo del art. 49.1.d. del ET, y que es distinta y no equiparable o extensible a la extinción por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario recogida en el art. 49.l.j. y desarrollada en los tres apartados del art. 50 ET.

En consecuencia «en el supuesto de rescisión del contrato de trabajo por voluntad del trabajador al amparo del artículo 41.3 del ET, en el que no existe incumplimiento empresarial, sino simplemente la opción del trabajador de rescindir la relación laboral si resultase perjudicado por la modificación sustancial, nos encontramos en este caso ante un supuesto de dimisión del trabajador»13.

Finalmente, en caso incumplimiento, podría proponerse sanción por infracción grave al art. 22.10 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por la obtención indebida de bonificaciones.

Una cuestión que no aborda el precepto es la interpretación que se debe dar al supuesto de que sean diversos los trabajadores afectados y se incumpla con uno solo de ellos el compromiso de mantenerlo en el empleo durante un año (salvo que se trate de despido procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador art. 1.2.2º párrafo RDL 2/2009): ¿Deberá el empresario reintegrar las bonificaciones aplicadas por todos los trabajadores afectados, o bien solamente por las aplicadas al trabajador por el que no cumple su compromiso?

A este respecto parece lo más lógico que el reintegro de las bonificaciones sólo debería afectar a los trabajadores que ven extinguidos sus contratos14 y no a todos.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la obligación de mantenimiento en el empleo de los trabajadores afectados por la bonificación de la cotización empresarial a la Seguridad Social, durante al menos un año tiene un carácter individual15 en relación con cada unoPage 148ellos, y por lo tanto en caso de incumplimiento el reintegro de las bonificaciones aplicadas debe referirse a las correspondientes al trabajador que ha sido objeto de la decisión extintiva.

B El certificado del SPEE y el consentimiento del trabajador desempleado

Para que la bonificación por contingencias comunes que aplica la empresa pueda ser efectiva es necesario que éste conozca la cuantía de la prestación del trabajador desempleado pendiente por recibir, pues únicamente puede bonificarse hasta que alcance esa cuantía. Información que obra en poder del SPEE (Servicio Público de Empleo Estatal), y que el empresario no puede solicitar directamente al citado Servicio por tratarse de información confidencial. Para solventar este inconveniente, el precepto arbitra un procedimiento, en virtud del cual «el empleador, a efectos del cálculo de la duración de las bonificaciones, requerirá al trabajador un certificado del Servicio Público de Empleo Estatal sobre el importe de la prestación o subsidio por desempleo o renta activa de inserción pendiente de percibir en la fecha prevista de inicio de la relación laboral» (art. 5.2.2º párrafo RDL 2/2009). Es claro que será el trabajador por quien se aplica la bonificación el que deberá solicitar el certificado16 ya sea personalmente en la Oficina de Prestaciones, o incluso a través de teléfono.

Junto al requerimiento por parte del empresario al trabajador del certificado, se exige para que la bonificación pueda aplicarse, el consentimiento expreso del trabajador desempleado, no bastando con entender que lo consiente implícitamente con su firma en el contrato de trabajo sino que «requerirá el consentimiento del trabajador desempleado, que se expresará en el contrato de trabajo» (art. 5.5 RDL 2/2009).

No explica el precepto las razones de tal exigencia. Al fin y al cabo, no parece que tenga especial relevancia para el trabajador que el empresario se bonifique o que se acoja a otros beneficios por su contratación. Por otro lado, el hecho de suscribir el contrato, que deberá ser formalizado en el modelo oficial que facilite el SPEE, parece suficiente garantía de que tanto empresario como trabajador y el SPEE conocen las condiciones en que se celebra este peculiar contrato de trabajo.

¿Entonces qué necesidad de que en el propio contrato se reafirme el consentimiento del trabajador?

Creo que la respuesta a tal exigencia se encuentra en la salvaguardia de la confidencialidad de los datos de la prestación económica (prestación contributiva, subsidio o renta activa de inserción) que recibe del trabajador. Si bien, en un principio parece que con el requerimiento por parte del empresario al trabajador del Certificado del SPEE, no se violenta la confidencialidad del trabajador pues, al fin y al cabo, es éste quien facilita sus datos, podría suceder en algún caso que tales datos llegaran a conocimiento del empresario sin el consentimiento del trabajador y aplicar la bonificación sin más. Conviene también que el trabajador conozca el importe que le resta de prestación pues puede ejercer unPage 149control indirecto de la correcta aplicación de las bonificaciones. Por otro lado, ese consentimiento expreso firmado por el trabajador en el contrato le confiere al empresario una mayor garantía. En suma, le cubre las espaldas caso de que pudiera ser denunciado por el trabajador por violación de la confidencialidad de sus datos personales.

3.1.2. La bonificación de cuotas a la Seguridad Social
A Forma de aplicación

A la hora de determinar la cuantía global la bonificación, ésta se fija «en la fecha de inicio de la relación laboral17 y no se modificará por las circunstancias que se produzcan con posterioridad18, salvo cuando se varíe la jornada pactada o el tipo de contrato»19, en cuyo caso sobre el importe de la bonificación pendiente de disfrutar a partir de ese momento (art. 5.2 párrafo primero RDL 2/2009), debe tenerse en cuenta20:

  1. Si el contrato fuera a tiempo parcial, la cuantía de la bonificación se reducirá en proporción a la jornada pactada.

    Por ejemplo, en el caso de un beneficiario de la prestación contributiva por desempleo que tiene pendiente de percibir un importe de 12.000 euros y que con fecha 4-5-2009 inicia con una empresa un contrato indefinido a tiempo parcial del 60%, de la jornada, la empresa podrá bonificarse en los 3 primeros años de contrato por un máximo de 60% de 12.000 à 7.200 euros

    Al año del inicio (4-5-2010) el contrato pasa a ser del 80% de la jornada, habiéndose bonificado durante el primer año por un importe de 4.300 euros, con lo que el importe que podrá bonificarse durante los 2 siguientes años ascenderá a un máximo 12.000 -4.300 = 7.700 euro al 80% à 6.160 euros.

  2. Si el contrato fuera para trabajos fijos discontinuos, la bonificación sólo se aplicará a los períodos de ocupación del trabajador.

    La duración de la bonificación se podrá aplicar «hasta que la cuantía de la bonificación alcance un período equivalente a laPage 150cuantía bruta de la prestación, subsidio21 o renta activa de inserción pendiente de percibir en la fecha de inicio de la relación laboral» (art. 5.1 RDL 2/2009) o de no acreditarse el inicio, del certificado del SPEE, con el límite de tres años, todo ello acreditado a través del certificado del SPEE.

    Además, de acuerdo con el art. 5.9 RDL 2/2009, «el SPEE llevará a cabo un seguimiento trimestral de la bonificación (...), para garantizar que se cumplen los requisitos y finalidad de la misma»22, en especial entiendo que ese seguimiento deberá ocuparse preferentemente del cumplimiento de las siguientes condiciones:

  3. El mantenimiento en el empleo del trabajador, al menos durante un año.

  4. Caso de haber alcanzado el límite de bonificaciones equivalente a la cuantía global de la prestación, vigilar que se produzca el cese en la aplicación de tales bonificaciones.

  5. Comprobación de que el período objeto de bonificación no supere los tres años.

  6. Comprobar que las bonificaciones que se aplica la empresa no supere el importe total de la prestación que le reste por percibir al trabajador.

    Por otro lado, no se precisa autorización o gestión alguna por el empresario para bonificarse, sino que la bonificación se aplicará con carácter automático en los correspondientes documentos de cotización, sin perjuicio de su control y revisión por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la Tesorería General de Seguridad Social y por el Servicio Público de Empleo Estatal (art. 5.10 RDL 2/2009).

    Tratándose de un procedimiento en el que intervienen tanto la Tesorería General de Seguridad Social como el Servicio Público de Empleo Estatal, cada uno de estos organismos controlará que se cumplan las disposiciones de las que son competentes sin perjuicio de que sea la Inspección de Trabajo la que, con toda probabilidad inicie una campaña específica para comprobar la correcta aplicación de las bonificaciones realizadas, en particular transcurrido un tiempo prudencial que permita detectar posibles incorrecciones a la normativa.

B Incompatibilidades

El decreto ley declara incompatible la bonificación con cualesquiera otras previstas para la misma finalidad. En el caso de que la contratación de un trabajador pudiera dar lugar simultáneamente a la aplicación de otras bonificaciones, pero atención, que tengan igual finalidad, sólo podrá aplicarse una de ellas, correspondiendo la opción al beneficiario en el momento de formalizar el alta del trabajador en la Seguridad Social (art. 5.6 RDL 2/2009).

3.1.3. La prestación

Con respecto a la prestación que percibía el trabajador en el momento de su contratación, interesa resaltar que el hecho de que elPage 151empresario aplique las bonificaciones no afecta al derecho del trabajador a las prestaciones por desempleo que le resten por percibir en el momento de la contratación. Es decir, se respeta la cuantía pendiente de pago, que podrá mantenerse en caso de contrato a tiempo parcial o si es a tiempo completo podrá recuperar en el futuro, pero teniendo en cuenta la legislación vigente (art. 5.5 párrafo RDL 2/2009).

Con todo, habrá que tener muy en cuenta para retomar la prestación en el futuro, la situación de la que procede, porque si solicita la prestación, al menos como establece el decreto ley, al año trabajado con la empresa, se producirá la extinción de la prestación que le restaba en igual cuantía a la que figura en el certificado (en el caso de prestación contributiva de desempleo) que venía percibiendo con anterioridad a su ocupación [art. 213.1.d) LGSS]. Eso sí habrá generado, al menos cuatro meses de prestación (caso de extinción al año de su contratación), sin perjuicio de la posibilidad de optar por reabrir el derecho anterior en lugar del que ha generado con el último contrato (art. 210.3 LGSS).

En fin, cabe concluir que si el empresario no cumple con el mantenimiento del trabajador durante un año en la actividad, éste no pierde la prestación por desempleo interrumpida, pero el empresario deberá reintegrar las bonificaciones que haya aplicado por el trabajador; en cambio, si cumple el año, entonces sucede que el trabajador pierde, en principio, la prestación interrumpida mientras que el empresario no se verá obligado a devolver la bonificación. Tales combinaciones evidencian que quien resulta favorecido en parte es el Estado, ya sea por el reintegro de las bonificaciones, ya sea porque el trabajador debe renunciar a uno de los procesos de prestaciones que ha generado.

Como se puede observar la casuística puede ser importante. Téngase en cuenta que se juega con diversas variables: la prestación en sus distintas modalidades (prestación contributiva, subsidio, renta activa de inserción); el período de duración de la relación laboral o la causa del cese de la relación laboral, que en el caso más extremo podría no tener derecho a la prestación.

3.2. El impulso a la contratación indefinida a tiempo parcial

El capítulo III del RDL 2/2009 recoge otras dos medidas de fomento del empleo que se dirigen al impulso de los contratos indefinidos a tiempo parcial23.

Para ello, el artículo 6 introduce dos modificaciones en la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo:

- En la primera se incluye entre los trabajadores cuya contratación puede dar lugar a bonificación, si está incluido entre los colectivos regulados en el programa de fomento de empleo, al demandante de mejor empleo que, siendo trabajador a tiempo parcial con una jornada muy reducida, -inferior a un tercio de la jornada a tiempo completo- es contratado en otra empresa24.

- La segunda modificación supone incentivar proporcionalmente más el contrato a tiempo parcial frente al contrato de jornada completa. Concretamente se prevé que «cuando el contrato indefinido o temporal sea a tiempo parcial, laPage 152bonificación resultará de aplicar a las previstas en cada caso un porcentaje igual al de la jornada pactada en el contrato incrementado en un 30 por 100, sin que en ningún caso pueda superar el cien por ciento de la cuantía prevista» (art. 2.7 Ley 43/2009, de 29 de diciembre)25.

Son medidas que tienen naturaleza de permanencia, pues su vigencia en principio no tiene fecha final marcada y además porque modifica la Ley 43/2006.

Un ejemplo de la nueva medida puede clarificar la forma en que se aplica:

Si se contrata a un trabajador mayor de 45 años (con bonificación de 100 euros/mes durante toda la vigencia del contrato según art. 2.1.d) de la Ley 43/2006), con una jornada equivalente al 60% de la jornada a tiempo completo comparable, la bonificación consistirá en el 60% + 30% = 90% de 100 euros. Por lo que la bonificación que se le aplicará será de 90 euros al mes de la cuota liquidable que resulte a pagar. De modo que si la cuota fuera de 145 euros al mes se bonificará por 90 euros y únicamente deberá ingresarse la diferencia de 55 euros26. Como es lógico la bonificación nunca puede ser superior a la prevista al 100%.

4. Incentivos al mantenimiento del empleo

Uno de los efectos que ha provocado la crisis económica ha sido el enorme incremento de expedientes de regulación de empleo a los que han tenido que recurrir muchas empresas con objeto de salvar su situación, producida las más de las veces por la confluencia de la falta de crédito del circulante de entidades financieras, y como consecuencia de ello el impago del crédito de sus clientes, lo que a su vez provoca nuevas deudas frente a los proveedores, con el resultado de dejar a la empresa en insolvencia técnica, al no poder hacer frente al pago de los salarios de sus trabajadores. Es entonces cuando la empresa solicita la aprobación de un expediente de regulación de empleo con el objetivo de que, al menos el Servicio Público de Empleo Estatal supla los salarios de los trabajadores, con prestaciones, si bien, todavía se mantiene el peso de las cotizaciones sociales que debe la empresa seguir ingresando.

Para mitigar esta situación, buena parte de las medidas que se implantan con el RDL 2/2009, se conectan con la aprobación de expedientes de regulación de empleo, que, por un lado, intentan aliviar el peso de las cotizaciones sociales que durante el mismo deben asumir las empresas mediante la aplicación de bonificaciones, y por otro, se fomenta el empleo de trabajadores incursos en determinados expedientes de regulación de empleo. Pero también, y eso se verá detenidamente en el epígrafe dedicado a las medidas de protección de los desempleados, a los trabajadores incursos en tales expedientes, a través de la reposición de su prestación anterior.

4.1. Bonificación de la cotización en supuestos de regulaciones temporales de empleo

La medida más relevante de mantenimiento del empleo en el RDL 2/2009, trata de favorecer la regulación temporal de empleoPage 153en lugar de la extinción de los contratos, mediante la aplicación de bonificaciones a las cotizaciones durante la vigencia de un expediente de regulación de empleo.

Esta medida consiste en que, «las empresas tendrán derecho a una bonificación del 50 por ciento de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes devengadas por los trabajadores en situaciones de suspensión de contrato o reducción temporal de jornada que hayan sido autorizadas en expedientes de regulación de empleo, incluidas las suspensiones de contratos colectivas tramitadas de conformidad con la legislación concursal» (art. 1.1 RDL 2/2009).

4.1.1. Duración

La duración de la bonificación será coincidente con la situación de desempleo del trabajador, sin que en ningún caso pueda superar los 240 días por trabajador

(art. 1.1 RDL 2/2009). Tal límite, se completa con el otro límite, relativo a la fecha de inicio en que retroactivamente pueden aplicarse las bonificaciones y la fecha en que finaliza la posibilidad de acogerse a las bonificaciones, y así el art. 1.5 RDL 2/2009, establece que esta medida «será aplicable a la solicitudes de regulación de empleo presentadas desde el 1 de octubre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009».

A este respecto interesa señalar, como se desprende de la disposición transitoria segunda, que las bonificaciones de cuotas correspondientes a los períodos ingresados desde 1 de octubre de 2008 hasta la entrada en vigor del RDL 2/2009, se abonarán a las empresas beneficiarias previa solicitud de la correspondiente devolución de cuotas ante la Tesorería General de la Seguridad Social.

4.1.2. Requisitos

Como se trata de una medida de mantenimiento en el empleo de trabajadores que se encuentran en la empresa, su finalidad es esa misma, de ahí que la principal exigencia, a cambio de la aplicación de bonificaciones durante un expediente de regulación de empleo sea que se mantenga la relación laboral del trabajador en la empresa un período de tiempo determinado.

Concretamente se dispone «como requisito necesario que el empresario se comprometa a mantener en el empleo a los trabajadores afectados durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la suspensión o reducción autorizada».

Es un requisito que se encamina a incentivar el mantenimiento del empleo, a evitar que al finalizar el expediente de regulación de empleo el trabajador cese en la actividad y para ello se ofrece la posibilidad de bonificarse al 50% de las cotizaciones por contingencias comunes que corresponden a la empresa. El problema que se plantea es que en los momentos actuales de crisis y aún con buena voluntad de la empresa en mantener al trabajador en el empleo, podría suceder que por falta de liquidez no tenga otra alternativa que despedir al trabajador.

Además no siempre le interesará al empresario acogerse a la bonificación, ya que coloca al empresario en la difícil tesitura de tener que decidir si puede asumir al mantenimiento del trabajador en el empleo durante un año desde que finaliza un expediente de regulación de empleo, sobre todo por las gravosas consecuencias que prevé la norma en caso de incumplimiento de este requisito necesario, o la limitación de tiempo en acogerse a las bonificaciones (hasta el 31-12- 2009). Por otro lado, el hecho de que sólo es posible bonificarse mientras se encuentre en vigor el expediente de regulación de empleo acabe por decidir al empresario.

Pensemos, en la posibilidad de un expediente de regulación de empleo de breve duración, por ejemplo de dos meses. Habrá que plantearse si resulta suficiente estímulo Page 154la bonificación de esos dos meses al 50%, a cambio del compromiso del empresario de mantener como mínimo al trabajador durante un año, sin bonificación. Porque la bonificación sólo se aplica mientras esté vivo el expediente; una vez finalizado no es posible aplicar la bonificación del 50% de la cuota que corresponda. Además la mayoría de los expedientes de regulación de empleo suelen tener duraciones breves, tres o cuatro meses, lo que augura un resultado poco satisfactorio esta medida establecida como estímulo al mantenimiento en el empleo.

Creo que hubiera sido preferible que se incentivara el empleo mediante la aplicación de bonificaciones coincidente con el tiempo en que se prolonga la actividad de un año y que en caso de cese, únicamente se pierdan las bonificaciones que resten por aplicar si hubiera mantenido al trabajador en la actividad, de ese modo, se garantizaría que las bonificaciones que se apliquen lo son porque se cumplió el requisito de mantener en el empleo a un trabajador, sin la amenaza que luego veremos de tener que reintegrar las bonificaciones por no cumplir el compromiso asumido por el empresario de mantener al trabajador un año al menos.

Debe considerarse que la situación en que la empresa se encuentra inmersa (expediente de regulación de empleo) no es la mejor para comprometerse a la prolongación de la relación laboral una vez terminado el expediente. Y la bonificación de un 50%, por otro lado, no resulta suficiente para animarse a suscribir el compromiso. Si además se trata de un expediente de reducción de jornada temporal, la bonificación se reduce todavía más.

En el caso de que el empresario incumpla el mantenimiento en el empleo de al menos un año del trabajador, ocurre lo mismo que en el caso de incumplimiento de la medida de fomento al empleo anteriormente analizada del art. 5 RDL 2/2009, es decir, se «deberá reintegrar las bonificaciones aplicadas», salvo que el contrato se extinga por despido disciplinario declarado o reconocido como procedente, por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador. Teniéndose en cuenta para este supuesto las mismas previsiones que se comentaron respecto a la citada medida de fomento de empleo. De ese modo, «la obligación de mantenimiento en el empleo de los trabajadores afectados por el ERE temporal derivada del beneficio de la bonificación de la cotización empresarial a la Seguridad Social, durante al menos un año con posterioridad a la incorporación de los trabajadores, tiene un carácter individual27 en relación con cada uno ellos, y por lo tanto en caso de incumplimiento el reintegro de las bonificaciones aplicadas debe referirse a las correspondientes al trabajador que ha sido objeto de la decisión extintiva»28.

Esta medida tiene el riesgo con respecto a la situación de aquellos trabajadores no afectados por el ERE con igual categoría o puesto de trabajo de los que fueron incluidos en el mismo, de que podrían ver extinguidos sus contratos durante el año en que la empresa debe mantener en el empleo a los afectados por el ERE, ya que en caso de tener que despedir, optará por aquellos por los que no asumió ningún compromiso de mantenerles en el empleo. Circunstancia que no ha previsto la norma y que puede derivar en consecuencias contrarias a las que se pretendieron con tales medidas.

En este sentido «la empresa puede decidir lo que estime conveniente, pero lo cierto es que los trabajadores no afectados por el ERE temporal tienen así, en el supuesto analizado, peores expectativas de mantenimiento del empleo»29.

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En el caso de que finalmente se produzca el incumplimiento, podría proponerse sanción por infracción grave al art. 22.1030 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por la obtención indebida de bonificaciones (art. 1.2 RDL 2/2009),

La infracción puede ser sancionada con multa, en su grado mínimo de 626 euros, y hasta 6.250 euros en su grado máximo, por cada trabajador por el que se haya bonificado indebidamente31.

A la vista de la redacción literal del texto no parece que, una vez detectada la infracción se deba proponer la sanción automáticamente, pues debería tenerse en consideración la conducta del empresario (igual criterio resulta aplicable en la anterior bonificación comentada como medida de fomento de empleo). No es lo mismo, reconocer enseguida del cese del trabajador la situación y proceder voluntariamente al reintegro de las bonificaciones indebidas, que dejar que pase el tiempo y despreocuparse de devolver tales bonificaciones. Si en alguna de las revisiones trimestrales se detectara la falta de reintegro de las bonificaciones, lo más probable es que traslade el asunto a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que proceda a la propuesta de la sanción correspondiente. Y ello con independencia de que sea ésta última quien detecte la no devolución de las bonificaciones.

Con respecto al resto de requisitos, el RDL 2/2009, los remite a lo previsto en el art. 1 apartados 3 y 4 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, en donde se especifica, respectivamente, quiénes pueden acogerse a las medidas32, y quiénes se encuentran excluidos de las mismas, así como las exclusiones del art. 6.1, en las letras, a) sobre relaciones laborales especiales y b) sobre familiares hasta el 2º grado, con la excepción de aquellos supuestos en los que el empleador sea un trabajador autónomo que contrate como trabajador por cuenta ajena a los hijos menores de treinta años, tanto si conviven o no con él, o cuando se trate de un trabajador autónomo sin asalariados, y contrate a un solo familiar menor de cuarenta y cinco años, que no conviva en su hogar ni esté a su cargo.

Igualmente, el RDL 2/2009, establece como aplicables los requisitos previstos en el art. 5 de la Ley 43/2006, que en esencia son los siguientes:

  1. Hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, tanto en la fecha de alta de los trabajadores como durante la aplica-Page 156ción de las bonificaciones correspondientes33.

  2. No haber sido excluidos del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por la comisión de infracciones muy graves.

4.1.3. Compatibilidad

A diferencia de la medida de fomento de empleo del art. 5 RDL 2/2009, las bonificaciones del 50% que analizamos, son compatibles con otras ayudas públicas que tengan la misma finalidad, incluidas en el Programa de fomento de empleo, con la condición de que la suma de todas las bonificaciones aplicables no superen el 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social (art. 1.4 RDL 2/2009).

4.1.4. Seguimiento y control

Al igual que en la medida de fomento de empleo del art. 5 y de acuerdo con el art. 1.6 del RDL 2/2009, «el Servicio Público de Empleo Estatal llevará a cabo un seguimiento trimestral de la bonificación (...), para garantizar que se cumplen los requisitos y finalidad de la misma». En este supuesto, entiendo que ese seguimiento deberá ocuparse preferentemente del cumplimiento de las siguientes condiciones:

  1. El mantenimiento en el empleo del trabajador, al menos durante un año desde que finaliza la suspensión o reducción autorizada.

  2. Que se respeten los límites temporales en los que se puede aplicar la bonificación.

  3. Comprobación de que el período objeto de bonificación no supere la duración del ERE y como máximo los 240 días.

  4. Comprobación de la correcta aplicación de las bonificaciones aplicadas.

Tampoco la aplicación de esta medida exige autorización o gestión alguna por el empresario para bonificarse, sino que la bonificación se aplicará con carácter automático en los correspondientes documentos de cotización, sin perjuicio de su control y revisión por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la Tesorería General de Seguridad Social y por el Servicio Público de Empleo Estatal (art. 1.7 RDL 2/2009).

Cada uno de estos organismos controlará que se cumplan las disposiciones de las que son competentes sin perjuicio de que sea la Inspección de Trabajo la que, con toda probabilidad inicie una campaña específica para comprobar la correcta aplicación de las bonificaciones realizadas, en particular transcurrido un tiempo prudencial que permita detectar posibles incorrecciones a la normativa.

4.2. Modificación del convenio especial de la Seguridad Social en determinados expedientes de regulación de empleo (art 51.15 ET)

Otra medida de mantenimiento en el empleo objeto de análisis supone el cambio de un aspecto concreto de un tipo específico de expediente de regulación de empleo. Me refiero al que se aplica (no es conocido con ninguna denominación concreta) a aquellos trabajadores, no incursos en procedimientos concursales, con 55 o más años de edad, que no tengan la condición de mutualistas el 1-1- 1967, regulado por el artículo 51.15 del Esta-Page 157tuto de los Trabajadores, en donde se establece la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social.

La LGSS, regula el mencionado Convenio Especial, en la disposición adicional 31 de la LGSS incorporada por el artículo 7 de la Ley 35/2002, y prevé que hasta los 61 años el Convenio Especial se financia por el empresario34, pudiendo el trabajador, a partir de esa edad acogerse a la jubilación anticipada o pagar a su cargo las cotizaciones del convenio. Si al llegar a la edad de 61 años, no reúne los requisitos para causar derecho a la jubilación anticipada, sólo le queda al trabajador el recurso de seguir abonando las cotizaciones del Convenio, si quiere mantener sus derechos para acceder a la jubilación ordinaria.

Es en este punto, en que el empresario satisface las cotizaciones hasta que el trabajador cumple los 61 años de edad, donde se encuentra la novedad, porque en la redacción anterior de la citada disposición se preveía que en los supuestos de fallecimiento del trabajador, de reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente o de realización de actividades en virtud de las cuales se efectúen cotizaciones al sistema de Seguridad Social, debía reintegrarse al empresario las cuotas que éste ingresó por el convenio especial correspondientes al período posterior a la fecha del fallecimiento o al reconocimiento de la pensión, así como las cotizaciones que coincidieron en el tiempo con las correspondientes por la realización de las actividades del trabajador estando vigente el convenio especial hasta la cuantía de las cuotas correspondientes a éstas últimas.

Con la nueva redacción, se mantiene lo previsto en caso de fallecimiento o de incapacidad permanente del trabajador, es decir, se reintegra al empresario las cotizaciones que, en su caso ingresó con posterioridad a tales situaciones (disposición adicional 31ª.3 en la redacción del art. 2 RDL 2/2009 y art. 20.4 Orden TAS/2865/200335). Sin embargo, se desvía el destino de las cotizaciones ingresadas por el empresario en virtud de su compromiso en el cumplimiento del convenio especial, en caso de que el trabajador realice alguna actividad por la que cotice a la Seguridad Social, pues en este caso, «las cuotas coincidentes con las correspondientes a la actividad realizada, hasta la cuantía de estas últimas, se aplicarán al pago del convenio especial durante el período a cargo del trabajador (...) y sin perjuicio del derecho del empresario al reintegro de las cuotas que procedan, de existir remanente en la fecha en que aquél cause la pensión de jubilación» (disposición adicional 31ª.4 en la redacción del art. 2 RDL 2/2009) desarrollado por el art. 20.5 Orden TAS/2865/200336).

En suma, el cambio consiste en que las cotizaciones realizadas por el empresario en virtud de convenio especial que fueron coincidentes en el tiempo con las cotizaciones realizadas por el trabajador como consecuencia del desempeño de su actividad en otra empresa, en lugar de ser reintegradas al empresario como hasta la entrada en vigor del RDL 2/2009, tienen un destino nuevo: se aplican alPage 158período en que se traslada la obligación de ingreso de las cotizaciones al trabajador a partir de los 61 años, por la vigencia del convenio especial37.

Con tal medida, se favorece, siempre que les contrate una tercera empresa -lo que no se garantiza-, que trabajadores a los que se les aplican el convenio especial, desarrollen una actividad, en cuyo caso las cotizaciones realizadas durante ese período por el empresario obligado a su pago por el convenio especial serán tenidas en cuenta a partir del período de cotización obligatoria (a partir de los 61 años de edad) a cargo del trabajador.

La consecuencia que tiene lugar a los efectos de causar derecho a prestaciones de Seguridad Social, en particular la pensión de jubilación, es que se produce una doble cotización simultánea, si bien tenida en cuenta a efectos de carencia mínima y de porcentaje en una sola vez, porque la normativa vigente impide la consideración de cotizaciones superpuestas a los efectos del porcentaje de la base reguladora, aunque es verdad, la base reguladora sí podría considerar ambas cotizaciones con el límite de la base máxima de cotización vigente en ese período.

La nueva redacción de la disposición adicional 31ª.5 LGSS realiza algunas precisiones: así con respecto a los reintegros, establece que «devengarán el interés legal del dinero vigente en la fecha en que se produzca su hecho causante, calculado desde el momento en que tenga lugar hasta la propuesta de pago».

Y se entiende que «el hecho causante del reintegro tendrá lugar en la fecha del fallecimiento del trabajador o en aquella en la que éste hubiera causado pensión de incapacidad permanente, y en la fecha en que el trabajador hubiera causado pensión de jubilación» (disposición adicional 31ª.5 LGSS en la redacción del art. 2 del RDL 2/2009) «o desde la fecha en que cumpla 65 años, hasta la respectiva propuesta de pago, pero no darán derecho al cobro del coste de los avales o de las sustituciones del empresario deudor» (art. 20.6 Orden TAS/2865/2003)38.

Se trata, en definitiva, de una modificación que no va a afectar a muchos trabajadores, por lo específica y selecta respecto a quienes reúnen los requisitos, pero tiene la contrapartida de que ha supuesto la modificación de la LGSS, y sin límite de tiempo, a diferencia de la mayoría de medidas que tiene fijada su fecha límite para ser aplicadas hasta el 31 de diciembre de 2009.

Por otro lado, esa permanencia viene avalada porque no precisa ninguna financiación adicional ya que el importe de las cotizaciones ingresadas por el empresario, si bien no se reintegran al mismo, se aplicarán en el futuro a partir de los 61 años de edad del trabajador a su propia vida laboral, cuando la responsabilidad de ingreso se traslade a él. No es necesaria por tanto financiación adicional para atender esta medida, sino que únicamente se cambia el destino de la ingresada. Mientras tanto, se encuentran depositadas en la Tesorería General de la Seguridad Social.

En fin, pese a las apreciaciones del preámbulo del RDL 2/200939, no detecto en esta Page 159medida dónde se encuentra el objetivo de mantenimiento en el empleo. En realidad se trata de un retoque sobre un convenio especial de la Seguridad Social específico que se dirige a trabajadores inmersos en un expediente de regulación de empleo hasta que cumplan 61 años que, habida cuenta de la exigencia de sus condiciones será aplicable en contadas ocasiones.

5. Medidas de protección al desempleo

El tercer bloque de medidas, de protección directa al trabajador, supone la puesta en marcha de dos iniciativas para hacer efectiva la ampliación de la protección por desempleo de los trabajadores: por un lado y por vez primera se establece en determinadas circunstancias la «reposición» de la prestación por desempleo al trabajador, y por otro, se elimina el tiempo de espera exigido para el acceso al subsidio por desempleo.

5.1. Reposición del derecho a la prestación por desempleo

La reposición de la prestación por desempleo se asemeja extraordinariamente a una figura que estuvo vigente no hace mucho por Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, hasta su derogación por la disposición derogatoria única h) de la LGSS.

Aquella norma establecía en su art. 8.3 que «cuando se autorice a una empresa a reducir el número de días y horas de trabajo o a suspender los contratos, de forma continuada o no, por tiempo inferior a seis meses, y posteriormente se autorice por resolución administrativa la extinción de los contratos, los trabajadores afectados por dichas autorizaciones tendrán derecho a la prestación por desempleo sin que se compute a efectos de la duración máxima del mismo el tiempo durante el que percibieron el desempleo parcial o total en virtud de aquéllas, siempre que no medie un plazo superior a un año desde que finalizo la suspensión o reducción y la efectividad de la extinción autorizada».

Es muy posible que se haya querido rescatar este mecanismo, si bien de un modo algo más complejo.

Como paso previo al análisis de la nueva iniciativa, permítaseme un comentario sobre el significado del término utilizado para, de alguna forma extender el derecho a la prestación ya agotado con anterioridad. En el diccionario de la RAE la palabra «reponer», en su primera acepción que parece ser la más adecuada en el presente caso, significa: «volver a poner; constituir, colocar a alguien o algo en el empleo, lugar o estado que antes tenía». Más gráficamente lo expresa el diccionario de uso del español de María Moliner, cuando señala que reponer significa: «poner de nuevo en un sitio una cosa quitada o desaparecida de él». Creo que esta expresión refleja con nitidez lo que ha supuesto la incorporación de esta medida creada específicamente respecto a la prestación por desempleo.

La reposición en este contexto y de acuerdo con las Instrucciones del Servicio Público de Empleo Estatal «consiste en obtener de nuevo la prestación por desempleo de nivel contributivo ya consumida durante un período previo de suspensión temporal o de reducción de jornada, por la misma cuantía percibida en aquel periodo y la misma base de cotización correspondiente a dicho periodo, por una duración máxima limitada, siempre que se reúnan los requisitos exigidos para ello segúnPage 160los distintos supuestos»40, todo ello concretado a continuación.

La reposición tal como se regula sólo resulta posible cuando venga precedida de la autorización de un expediente de regulación de empleo o procedimiento concursal en el que se hayan suspendido los contratos de trabajo o se hayan reducido el número de días u horas de trabajo41.

Encontrándose en tal situación, cabe distinguir dos supuestos en los que necesariamente intervienen dos ERES en cada uno de ellos, con consecuencias bien diferentes:

5.1.1. Reposición en supuestos de suspensión de la relación laboral o reducción de jornada seguidos de su extinción

En este primer supuesto, el trabajador obtiene la prestación por desempleo como consecuencia de la suspensión de la relación laboral o reducción de la jornada (en virtud de ERE o procedimiento concursal). Si posteriormente se autoriza la extinción de los contratos a través de expediente de regulación de empleo o por resolución judicial en procedimiento concursal, o se extingue el contrato por necesidad objetivamente acreditada o por amortización de puestos de trabajo [art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores]42 «los trabajadores afectados tendrán derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquéllas autorizaciones con un límite máximo de 120 días, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

  1. Que la resolución administrativa o judicial que autorice la suspensión o reducción de jornada se haya producido entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 200943, ambos inclusive44;

  2. Que el despido o la resolución administrativa o judicial que autorice la extinción se produzca entre la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley (8 de marzo de 2009) y el 31 de diciembre de 2011» (art. 3.1 RDL 2/2009).

    No distingue claramente el RDL 2/2009 si el trabajador, pese a la extinción del contrato, todavía podría tener pendiente derecho a la prestación o reabrirla, o, si ha agotado la misma, sino que directamente sin tener en cuenta nada de ello, parece que otorga un derecho a la prestación-reposición, con independencia de que cumpla o no los requisitos establecidos para ello en el art. 207 LGSS, en particular el que se refiere al cumplimiento del período mínimo de carencia exigido.

    La duda que se plantea es, en caso de que mantuviera derecho a prestación por desempleo (independiente del derecho a reposiciónPage 161de la prestación), si lo puede acumular a continuación de la reposición o por el contrario a medida que consume el derecho generado por la reposición se consume también el derecho que primitivamente había generado con anterioridad.

    Vemos pues, que deben distinguirse dos supuestos:

  3. Que se haya agotado la prestación por desempleo

    Este supuesto no plantea problemas, pues la reposición deberá solicitarse (art. 3.5 párrafo 2º RDL 2/2009) en el plazo de 15 días siguientes a la situación legal de desempleo, cumpliendo todos los requisitos exigidos para la obtención de la prestación salvo el del período mínimo de ocupación cotizada.

    Debe tenerse en cuenta que la reposición opera en este supuesto como una reanudación sin días consumidos del derecho agotado, por el tiempo efectivo en que se percibió la prestación por desempleo por suspensión o reducción de jornada con el límite máximo de 120 días.

    Por ejemplo, si percibió 60 días de prestación, la reposición será de 60 días, y si fue de 150, la reposición será de 120 días (máximo).

  4. Que no se haya agotado la prestación por desempleo

    La reposición opera de oficio (art. 3.5 párrafo 1º RDL 2/2009), si cuando se produce la extinción de la relación laboral se solicita la reanudación del derecho suspendido o se opta por la reapertura del derecho inicial extinguido.

    A su vez se distinguen dos posibilidades45:

    1. ) En el supuesto de que el período de prestación que le reste al trabajador sea inferior o igual a 120 días y no ha percibido más días de prestación se aplica lo indicado para los casos en los que el derecho a la prestación está agotado, es decir, se le repone por el tiempo efectivo en que se percibió la prestación por desempleo por suspensión o reducción de jornada con el límite máximo de 120 días

    2. ) Si tras el período objeto de reposición de 120 días se debe mantener la percepción de la prestación por desempleo no agotado en primer lugar operará la reposición y después la reanudación o reapertura por el periodo de prestación que resta por consumir. Lo que significa que lo que exceda de los 120 días de límite máximo de reposición se entenderá como período consumido de la prestación por desempleo46.

    Puede ocurrir que el trabajador tenga derecho a percibir no sólo la reposición sino también el subsidio por desempleo por agotamiento. En tal caso47, en primer lugar obtendrá la reposición y tras agotar el período de reposición podrá solicitar el subsidio de agotamiento en los 15 días hábiles siguientes48 si no se exige período de espera49.

    En suma, para que se dé la reposición es preciso ante todo que en el primer proceso de ERE de suspensión o reducción de jornada el trabajador obtenga el derecho a la prestación por desempleo.

    Los pasos a seguir son los siguientes: cuando se produce la extinción del contrato por las causas señaladas, se le repone al trabajadorPage 162en la prestación por desempleo con la misma duración del primer proceso de suspensión o reducción y con el límite de 120 días. Finalmente, a continuación, una vez agotada la reposición, y en el caso de que no haya agotado el derecho a prestación por desempleo puede reabrir el mismo por el tiempo que le reste.

5.1.2. Reposición en los supuestos de suspensión de la relación laboral o reducción de jornada durante los que se agota la prestación seguidos de una posterior suspensión o reducción de jornada

En este segundo supuesto, si se autoriza a suspender contratos de trabajo en virtud de expediente de regulación de empleo o procedimiento concursal o a reducir el número de días u horas de trabajo, durante el cual los trabajadores hayan agotado la prestación por desempleo a la que tuvieran derecho, y posteriormente se autoriza por resolución administrativa en expediente de regulación de empleo o por resolución judicial en procedimiento concursal la reducción de jornada o suspensión de los contratos, «los trabajadores afectados por dichas autorizaciones que no hayan generado un nuevo derecho a prestación contributiva tendrán derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de la anterior suspensión o reducción de jornada con un límite máximo de 90 días, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

  1. Que la resolución administrativa o judicial que hubiera autorizado esa anterior suspensión o reducción de jornada se haya producido entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, ambos inclusive50.

  2. Que la resolución administrativa o judicial que autorice la posterior suspensión o reducción de jornada se produzca entre la fecha de entrada en vigor de este real decretoley (8 de marzo de 2009) y el 31 de diciembre de 2009» (art. 3.2 RDL 2/2009)51.

En este caso, en el que a continuación de la suspensión o reducción de jornada tiene lugar otra suspensión o reducción de jornada, para que se pueda acceder al derecho a la reposición de la prestación se exige -y en este supuesto sí lo dice el RDL 2/2009 claramente a diferencia del supuesto anterior-, que los trabajadores afectados «no hayan generado un nuevo derecho a prestación contributiva». No se plantea la duda del primer caso, de si tendría derecho supuesto de que hayan generado un nuevo derecho a prestación contributiva. Por lo que la reposición se realizará de la misma forma que en el primer supuesto en el caso de agotamiento de la prestación pero con el límite de 90 días de prestación.

Además, cuando finalice la reposición de la prestación, no tendrá derecho el trabajador a la reposición por extinción del contrato de trabajo del primer supuesto (art. 3.4 RDL 2/2009).

Lo esencial en este caso es que si la prestación no se agotó, aunque le queden pocos días de percepción, no se aplicará el derecho a la reposición, lo que, podría conducir en ciertos casos a situaciones desproporcionadas en casos extremos como por ejemplo cuando sólo le falte al trabajador un día para agotar la prestación52. Es evidente que tal posibilidad no se contempló al elaborar de forma urgente el decreto ley.

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5.1.3. Características de la reposición

Por tratarse la reposición de la prestación por desempleo de una figura novedosa no exenta de dificultad, puede resultar útil profundizar en algunos aspectos que clarifiquen su aplicación53.

A La reposición se aplica sobre el mismo derecho a la prestación por desempleo anterior

La reposición, «se aplicará al mismo derecho a la prestación por desempleo que se consumió durante la suspensión temporal o reducción temporal de la jornada de trabajo» (art. 3.3 párrafo 1º RDL 2/2009). De modo, que dentro de los límites máximos de duración de la reposición (120 días o 90 días), el derecho durante este período de disfrute será el mismo. Es como una segunda oportunidad de lucrar el derecho como si no hubiera existido la primera, de forma que constituye un derecho que se separa del cumplimiento de la normativa ordinaria, precisamente por incidir en circunstancias excepcionales.

Con respecto a la idea de que la reposición solo opera sobre el mismo derecho a la prestación por desempleo vigente en el momento de la suspensión o reducción de jornada, conviene precisar aun más ya que tanto si se encuentra suspendido o extinguido y procede su reanudación o reapertura por el ejercicio del derecho de opción, como cuando se encuentra agotada su duración y no se acredita un nuevo periodo de ocupación cotizada de 360 días que permita obtener un nuevo derecho a prestación contributiva, «si en el ejercicio del derecho de opción se opta por el nuevo derecho, o si tras el agotamiento de la prestación se reúnen los requisitos para obtener un nuevo derecho a prestación contributiva no procederá la reposición».

Ejemplo del primer caso sería el de un trabajador que tuvo su contrato suspendido a causa de un ERE, entre el 1-11-08 y el 31-1- 2009, siendo extinguida finalmente su relación laboral el 15-2-2010. Entre la fecha del fin de la suspensión y la de la extinción ha transcurrido más de un 360 de relación laboral, por lo que puede optar por solicitar la reapertura (art. 210.3 LGSS) del derecho que interrumpió al finalizar la suspensión (en este caso opera la reposición) o solicitar el nuevo derecho generado con las últimas cotizaciones tras la suspensión (en este caso no opera la reposición).

Ejemplo del segundo caso sería el de un trabajador, que habiendo agotado la prestación por desempleo durante la suspensión de su contrato a causa de un ERE entre el 15-10- 2008 y el 15-12-2008, ha trabajado a continuación en la empresa hasta el 20-12-2009 en que nuevamente se vio afectado por otro ERE de suspensión de contratos en las condiciones establecidas. Pues bien, al haber cotizado en el período intermedio entre la finalización del pri-mer ERE y el segundo más de 360 días ya reú-ne los requisitos para causar derecho a la nueva prestación generada por las cotizaciones realizadas hasta la autorización del segundo ERE de suspensión de contratos, por lo que el trabajador perderá el derecho a la reposición.

Y es que si no hubiera alcanzado los 360 días cotizados, sí tendría derecho a la reposi-Page 164ción y además, a conservar las cotizaciones realizadas para un futuro derecho (siempre inferiores a 360 días) hasta el segundo ERE.

Como puede apreciarse la regulación de la figura de la «reposición» resulta algo más compleja de lo que a primera vista parece.

Con respecto a las condiciones durante la reposición, al operar sobre el mismo derecho a la prestación por desempleo que disfrutó el trabajador, durante el período de la reposición la base de cotización será la misma que la correspondiente al período objeto de la reposición, lo que significa que en ese tiempo se seguirá cotizando a la Seguridad Social igual que en cualquier prestación por desempleo y que la base aplicable será la misma que se aplicó en la prestación por desempleo objeto del derecho anterior. Lo mismo cabe decir de la cuantía de la prestación, que será la misma que la correspondiente al período objeto de la reposición (art. 3.3 párrafo 2º RDL 2/2009)54.

B La reposición solo opera en una sola empresa

Debe tenerse en cuenta que «no se aplicará la reposición del derecho cuando sean diferentes las empresas en las que se produce la suspensión o reducción de jornada y la posterior extinción de la relación laboral, o en su caso la posterior suspensión o reducción de jornada»55.

C La reposición se disfruta una sola vez

La reposición es un derecho que solo puede disfrutarse una sola vez, de modo que cuando finalice la reposición de la prestación, no tendrá derecho el trabajador a la reposición por extinción del contrato de trabajo del primer supuesto (art. 3.4 RDL 2/2009), aunque la reposición no haya alcanzado su duración máxima.

En el caso de que se aplique la reposición en la segunda suspensión autorizada, con independencia de que hubiera posteriores suspensiones intermedias, y se situara la empresa en el supuesto primero de extinción de la relación laboral o reducción de jornada, no tendrá derecho a una nueva reposición ni tampoco a disfrutar del período no utilizado de la anterior, salvo que no hubiera obtenido la reposición en este segundo supuesto de suspensión o reposición de la prestación56.

D El caso del ERE temporal de reducción de jornada

En el supuesto de ERE temporal de reducción de jornada, conviene hacer dos precisiones en lo que se refiere a la duración y a la cuantía de la reposición57:

  1. ) Con relación a la duración, para establecer la reposición se tendrá en cuenta que cada día percibido de prestación reducida se considerará un día con derecho a reposición, con los límites de reposición según los casos, de 120 días o 90 días indicados.

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  2. ) Con respecto a la cuantía de la prestación en la reposición, ésta no se verá afectada por la reducción de jornada del primer ERE, no obstante si el ERE posterior también es de reducción de jornada se aplicará la reducción de jornada autorizada en el ERE posterior durante el período la reposición.

E Reconocimiento de la reposición, de oficio y mediante solicitud

Según el art. 3.5 RDL 2/2009, «el derecho a la reposición se reconocerá de oficio por la entidad gestora en los supuestos en los que se solicite la reanudación o apertura de la prestación por desempleo». Lo que parece dar a entender que en el caso de tener derecho a la prestación por desempleo, esta prestación se pospone para otro momento, reconociéndose en su lugar y de oficio, es decir, sin solicitud alguna del interesado la reposición de la anterior prestación.

Se trata de un mecanismo en apariencia algo complejo, cuando lo que se pretende, en definitiva, es la prolongación de la prestación por desempleo en los supuestos de trabajadores incursos en expedientes de regulación de empleo.

En los supuestos en que se produzca el agotamiento del derecho a las prestaciones por desempleo, que en condiciones ordinarias ni siquiera cabría pensar en solicitarlas, además de exigírsele al trabajador el cumplimiento de los requisitos requeridos para causar derecho a la prestación contenidos en el art. 207 LGSS, salvo el período mínimo de carencia, se debe solicitar la reposición, con arreglo a las previsiones del art. 209 LGSS (art. 3.5. párrafo 2º RDL 2/2009), entre ellas se incluye que la solicitud fuera de plazo de 15 días conlleva la pérdida del derecho en tantos días de prestación como medien entre la fecha que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud.

F Concurrencia con otras ayudas

Además del derecho a la reposición de la prestación, el RDL 2/2009, prevé la posibilidad de que tal derecho concurra con otras ayudas (también denominadas como «reposición de prestaciones por desempleo»), estableciendo que algunas de ellas no serán acumulables al derecho de reposición de la prestación por desempleo.

Se refieren tales ayudas, «a las reconocidas en concepto de reposición de prestaciones por desempleo a los trabajadores incluidos en los planes de apoyo para facilitar el ajuste laboral de los sectores afectados por cambios estructurales del comercio mundial, conforme a lo previsto en los citados planes de apoyo y en la Orden de 5 de abril de 1995, por la que se determinan las ayudas que podrá conceder el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a trabajadores afectados por procesos de reconversión y/o reestructuración de empresas» (BOE del 19). Se trata de «ayudas destinadas a financiar la ampliación extraordinaria de las prestaciones de desempleo reconocidas a los trabajadores afectados por procesos de reconversión industrial o reestructuración de empresas, al amparo de lo dispuesto en la Ley 27/1984, de 26 de julio, y disposición adicional decimonovena de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990» (art. 1.2 Orden de 5 de abril de 1995).

Sin embargo, a pesar de la afirmación del RDL 2/2009, no parece que se refieran a auténticas reposiciones en el sentido técnico y con las precisiones utilizadas en la norma objeto de comentario, ni siquiera en sentido literal respecto a su significado en cualquier diccionario, sino que simple y llanamente se trata de unas ayudas que sin conectarlas o vincularlas a prestaciones anteriores, su objeto es prolongarlas. Tales ayudas se refieren a ampliaciones extraordinarias de las prestaciones por desempleo, que no tienen por qué coincidir con la naturaleza de la reposición del derecho a la prestación por desem-Page 166pleo aquí analizada pues esta técnica no ha sido aplicada hasta el momento.

5.2. Eliminación del período de espera en el subsidio por desempleo

Resulta paradójico que con las largas colas que se forman en las Oficinas de Empleo en los últimos meses para solicitar las prestaciones por desempleo, se adopte una medida que intente paliar esta circunstancia, mediante la supresión del requisito del período de espera en los subsidios por desempleo.

Se trata de una medida en mi opinión oportuna, pues el requisito es acertado en tiempos donde la oferta y la demanda fluye de forma natural, pero en esta época de crisis, sobre todo en personas que han agotado la prestación por desempleo y con pocas expectativas de encontrar empleo la demora en la percepción del subsidio podría resultar más penosa. Tal medida debería acompañarse de un importante refuerzo en la atención de los solicitantes en las Oficinas públicas de Empleo.

La medida se aplica a aquellas situaciones que exigen el requisito, pues como es sabido existen subsidios en los que no se exige como en el denominado subsidio contributivo (art. 215.2 LGSS) o el subsidio especial de mayores de 45 años (art. 215.4 LGSS). Ahora se extiende esta medida hasta el 31 de diciembre de 2009 a los demás subsidios que se contemplan en los apartados 1.1 y 1.3 del art. 215 LGSS.

5.2.1. Vigencia, nacimiento y solicitud

Al igual que la mayoría de medidas, los efectos de la eliminación del requisito del período de espera en las situaciones protegidas por el subsidio por desempleo únicamente tendrán lugar entre la fecha de entrada en vigor del RDL 2/2009 (8 de marzo de 2009) y el 31 de diciembre de 2009.

El art. 4.2 párrafo 2º RDL 2/2009 especifica que «el derecho al subsidio por desempleo nacerá a partir del día siguiente a aquel en que se produzca el hecho causante del subsidio58, por agotamiento de la prestación por desempleo, o retorno, o liberación de prisión, o declaración de capacidad o invalidez en grado de incapacidad permanente parcial, o agotamiento del subsidio especial para mayores de 45 años». Se incluye el subsidio de mayores de 52 años.

El plazo de solicitud es de 15 días siguientes a las fechas antes señaladas (nacimiento del derecho)59. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo en el mismo plazo de 15 días si no se hubiera efectuado antes (art. 4.2 párrafo 3º RDL 2/2009).

Al suprimirse temporalmente el período de espera exigido en el art. 219.1 LGSS, el momento en que se produce el hecho causante de los subsidios sufre variación60, de ahíPage 167que debe ser en ese momento cuando se exige el cumplimiento de los requisitos exigidos en cada subsidio (carencia de rentas o responsabilidades familiares).

Si se analiza con atención la medida se observa que salvo el plazo de vigencia, el resto de previsiones son análogas a las establecidas en el subsidio por desempleo. De hecho, finaliza esta medida con una cláusula de cierre en virtud de la cual, «en lo no previsto en el apartado anterior se aplicará el artículo 215.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto a la carencia de rentas y responsabilidades familiares, y el artículo 219.1, en cuanto al nacimiento del derecho» (art. 4.3 RDL 2/2009).

6. Otras iniciativas
6.1. Tratamiento de las bonificaciones

En relación a otras bonificaciones aplicadas y contratos anteriores a las nuevas medidas, la disposición transitoria primera del RDL 2/2009, prevé con carácter general que «continuarán rigiéndose por la normativa vigente en el momento de su concertación». A este respecto, cabe distinguir tres supuestos en lo que a bonificaciones se refiere, según se trate de la bonificación en la cotización en supuestos de regulaciones temporales de empleo; de bonificaciones por la contratación indefinida de trabajadores beneficiarios de prestaciones por desempleo o bien, de contratos de fomento de empleo, indefinido o temporal a tiempo parcial con jornada de trabajo inferior a un tercio de la realizada por un trabajador a tiempo completo comparable:

- Respecto a la bonificación de la cotización en supuestos de regulaciones temporales de empleo, en principio «serán compatibles con otras ayudas públicas previstas con la misma finalidad, incluidas las reguladas en el Programa de fomento de empleo, sin que en ningún caso la suma de las bonificaciones aplicables pueda superar el 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social» (art. 1.4 RDL 2/2009). El límite será por tanto, la cuota empresarial, de modo que aún se podría bonificar un 50% con otras ayudas de la misma finalidad.

- La bonificación por la contratación indefinida de trabajadores beneficiarios de prestaciones por desempleo, es «incompatible con cualesquiera otras previstas para la misma finalidad» (art. 5.6 RDL 2/2009). Y así, «en el caso de que la contratación de un trabajador pudiera dar lugar simultáneamente a la aplicación de otras bonificaciones, sólo podrá aplicarse una de ellas, correspondiendo la opción al beneficiario en el momento de formalizar el alta del trabajador en la Seguridad Social» (art. 5.6 RDL 2/2009). Y es que, siendo la bonificación del 100% de la cuota empresarial por contingencias comunes, resulta lógico que no puedan aplicarse nuevas bonificaciones para igual finalidad pues lo contrario supondría algo más que una mera exención de cuotas en beneficio del empresario.

- En el marco del programa de fomento de empleo en el caso de que el contrato indefinido o temporal sea a tiempo parcial, ya se examinó anteriormente que «la bonificación resultará de aplicar a las previstas en cada caso un porcentaje igual al de la jornada pactada en el contrato incrementado en un 30 por 100, sin que en ningún caso pueda superar elPage 168cien por ciento de la cuantía prevista» (art. 2.7 Ley 43/2006 modificada por art. 6.2 RDL 2/2009). Pues bien en estos supuestos, tales bonificaciones no podrán superar en concurrencia con otras medidas de apoyo público establecidas para la misma finalidad -conforme al art. 7.3 Ley 43/2006-, el 60% del coste salarial anual correspondiente al contrato que se bonifica61.

6.2. Medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral

No se deja de lado la adopción de iniciativas de política activa. Para ello, «se autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante Acuerdo de Consejo de Ministros, de la prórroga, durante dos años más, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas62 con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal» (disposición final primera párrafo 1º RDL 2 /2009).

6.3. Medidas de acompañamiento

Sin emular a las denominadas por la doctrina «leyes de acompañamiento» a los presupuestos de los años 90 y principios del presente siglo, creo que de forma algo sutil se incluyen dos medidas muy relacionadas entre sí, que indirectamente pueden dar soporte al mayor gasto financiero que sin duda supone la puesta en marcha de todas las iniciativas comentadas.

Se trata, de acuerdo con la disposición adicional primera RDL 2/2009, de una atribución expresa, con cargo a la correspondiente partida presupuestaria del Servicio Público de Empleo Estatal, de la financiación de las bonificaciones en la cotización empresarial a la Seguridad Social, previstas en el RDL 2/2009.

Medida que podría verse acompañada por la siguiente disposición adicional, la segunda, por la que «se demora la materialización de los excedentes de ingresos que financian las prestaciones de carácter contributivo y demás gastos necesarios para su gestión, resultantes de la ejecución presupuestaria correspondiente al ejercicio 2008».

Significa que los excedentes de ingresos de la Seguridad Social del año 2008, de momento no seguirán engrosando el Fondo de Reserva de la Seguridad Social63, lo que puede tener la lectura de que se aplicarán directamente para cubrir déficit en materia de pensiones. La cuestión es si también podríaPage 169financiarse con tales excedentes la protección por desempleo, en particular, las iniciativas (bonificaciones en sus diversas modalidades, reposición de la prestación) que establece con carácter temporal el RDL 2/2009.

6.4. Evaluación de las medidas

Una última medida, no de menor entidad a mi juicio es el compromiso del Gobierno en evaluar el funcionamiento de las distintas medidas. Para ello se fija como límite, antes de 31 de diciembre de 2009.

Del resultado de las evaluaciones trimestrales, y en función de la evolución que experimente el empleo durante el año 2009, el Gobierno, previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, se reserva el derecho de establecer la prórroga por un año más de la vigencia de cualquiera de las medidas previstas en el RDL 2/2009, así como su modificación, para garantizar que se cumplan las finalidades perseguidas (disposición final tercera RDL 2/2009).

7. Reflexiones finales

Al hilo del análisis de las nuevas medidas auspiciadas por el RDL 2/2009, se han ido realizando diversos comentarios con objeto de resaltar sus aspectos positivos y la detección de sus carencias para poner el remedio a mi entender más oportuno. En este sentido, quisiera realizar algunas observaciones más a las medidas propuestas que tienen como objetivo el fomento del empleo.

Concretamente solo me referiré a la medida de mayor importancia en mi opinión, la bonificación al 100% por cada trabajador que se encuentra percibiendo la prestación de desempleo (o subsidio o renta activa de inserción) hasta la cuantía total que le queda pendiente por percibir al trabajador tiene en mi opinión dos grandes peligros:

El primero es el riesgo de la exclusión social de aquellos trabajadores que no perciben prestación alguna. En efecto, en las condiciones actuales de crisis económica, esta medida podría interesar al empresario si contrata a trabajadores que todavía les falte cierto tiempo para agotar las prestaciones (uno o dos años), pero si le quedara pongamos por caso un mes o dos, probablemente no cubriría ese año mínimo exigido de mantenimiento en el empleo del trabajador, disminuyendo la posibilidad de su contratación, precisamente el trabajador que más lo necesita, pues se le acerca el final de la prestación, pero también sucede que ese mismo final, supone un ahorro para la Seguridad Social.

De este modo se produce la paradoja de que quienes tienen garantizado más tiempo de prestación serán los primeros candidatos que accedan a un empleo, en cambio a quienes les reste poco tiempo, probablemente agotarán la prestación al encontrarse en inferioridad de condiciones para ser contratados frente a quienes gozan todavía de una larga prestación hasta dos años64 que aportarán además de su trabajo una más que interesante bonificación que se aplicará el empresario. La consecuencia es que los trabajadores accederán al empleo y generarán prestaciones mientras tanto, y además, podrán, caso de no agotar el año de contrato, rescatar la prestación suspendida. Por el contrario, quienes agotan la prestación, no sólo la pierden sino que dejan de generar cotizaciones sociales y siguen sin ocupación. Tan sólo les quedaría la ayuda, si reúnen los requisitos exigidos como prevé la Ley 14/2009 para quienes han agotado la prestación o el subsidio por desempleo.

En definitiva, quien obtiene mayor protección por desempleo tiene más posibilidades de ser contratado que quien está a punto de agotar la prestación o ya la ha agotado.

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El segundo riesgo o peligro es la tentación del fraude mucho más factible en esta medida que en otras anteriores. De hecho, se echan de menos algunas cautelas que garanticen la transparencia en la contratación de trabajadores. La falta de requisitos para acogerse a esta medida no sólo respecto del empresario también del trabajador puede alentar el fraude, a través de la connivencia entre el empresario al que le interesa acogerse a las bonificaciones (al 100%) y el trabajador que puede ver asegurado su inmediato futuro (al menos durante un año).

Al contrario de otras medidas de fomento de empleo indefinido, no se le exige la condición de no haber llevado a cabo, en un determinado período de tiempo anterior a la contratación, la amortización de puestos de trabajo por despido improcedente o colectivo. Tan sólo se le exige al empresario el mantenimiento en la estabilidad del propio trabajador contratado. Por lo que respecta al trabajador, tan sólo se le exige que sea beneficiario de prestaciones (al menos durante tres meses si se trata de la prestación por desempleo contributiva), pero no se obstaculiza para su contratación y bonificación el hecho de que la titularidad de la prestación haya tenido su origen en un despido promovido por el empresario que conociendo bien el precepto pretende contratar de nuevo al mismo trabajador65.

En síntesis, con respecto a las medidas de fomento del empleo parece que se ha obrado con cierta precipitación: por un lado, al discriminar desfavorablemente a quien, en principio precisa de mayores ayudas para obtener un empleo con el riesgo de que surja el peligro de exclusión social de amplios sectores de la sociedad, y por otro, al propiciar la posibilidad de acuerdos en connivencia entre empresarios y trabajadores para obtener beneficios que desvirtúan el espíritu de la norma que es el del fomento del empleo.

Por lo demás, no es necesario insistir que las iniciativas establecidas para el mantenimiento y el fomento del empleo y de protección de las personas desempleadas tienen un carácter claramente coyuntural. Sin embargo no parece que nos encontremos ante una situación puntual, temporal, fruto de los vaivenes, de los ciclos productivos, de la economía, en definitiva de breves períodos bajos en productividad laboral que serían acordes con la naturaleza de tales propuestas.

Las medidas que se han adoptado pese a que suponen un importante esfuerzo no responden a la verdadera naturaleza de la crisis laboral en la que nos encontramos. Y creo que no son acordes porque no afrontan con realismo el grave problema al que nos enfrentamos. Se trata de una crisis que se inició en el marco laboral con la explosión de la burbuja de la construcción y ha ido afectando a otros sectores de la actividad de forma paulatina y profunda. Ante una crisis en el empleo que sin duda es de carácter estructural se necesitan medidas estructurales. Por eso serían interesantes medidas que flexibilizaran el mercado de trabajo. Pese a que no se encuentre una explicación sólida para su toma en consideración lo cierto es que los países de nuestro entorno que aplican dichas medidas obtienen tasas más bajas de desempleo. Me refiero a iniciativas de naturaleza laboral más estables, y no tanto de Seguridad Social como las que se han adoptado en esta ocasión.

Cuánto echo de menos aquella reforma laboral del año 1994 que supuso un importante impulso en la flexibilidad de las relaciones laborales que muy pronto dio sus frutos en forma de incremento en el empleo.

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Creo que es necesario un impulso similar teniendo en cuenta la situación actual, dedicando esfuerzo en observar las medidas que adoptan en situaciones similares los países de nuestro entorno y sobre todo sus resultados. En definitiva, afrontar con valentía la situación con medidas que probablemente no serán populares pero que son necesarias en este momento para, como se suele decir, intentar «salir de la crisis».

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[1] Las estadísticas del Ministerio de Trabajo e Inmigración no dejan lugar a dudas, el número de personas desempleadas se ha incrementado extraordinariamente en el último año:

Encuesta población activa (miles Datos a 18-9-2009 Variación respecto al año anterior Variación porcentual
Parados 4.137,5 1755,9 73,7 %
Varones 2.289,1 1.106,2 93,5 %
Mujeres 1.848,4 649,7 54,2 %

Fuente: http://www.mtin.es/es/estadisticas/resumenweb/RUD.pdf

[2] Cuyo precedente fue el Real Decreto 10/2009, de 13 de agosto, por el que se regula el Programa temporal por desempleo e inserción (BOE del 15).

[3] Norma convalidada por Resolución del Congreso de los Diputados de 26 de marzo de 2009 (BOE de 3 de abril).

[4] Muestra de la preocupación del redactor de la norma son las primeras palabras de su preámbulo cuando señala: «la economía española está sufriendo los efectos de la actual crisis económica siendo especialmente significativos en el mercado de trabajo como lo pone de manifiesto el importante aumento del desempleo y la destrucción de empleo que se ha producido durante el último año, y de manera muy especial en los últimos meses».

[5] Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se prueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 29).

[6] Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

[7] Preámbulo del RDL 2/2009.

[8] Ibidem.

[9] Ibidem.

[10] Debe tenerse en cuenta que «si el contrato fuera a tiempo parcial, la cuantía de la bonificación se reducirá en proporción a la jornada pactada. Si el contrato fuera para trabajos fijos discontinuos, la bonificación sólo se aplicará a los períodos de ocupación del trabajador» (art. 5.1 párrafo 2º RDL 2/2009).

[11] Véase el art. 5.1 RDL 2/2009.

[12] Debe tenerse en cuenta también que otro factor a considerar es el importe mensual de cada prestación.

[13] Consulta sobre Medidas Urgentes Fomento de Empleo, contestada por la Subdirección General de Relaciones Institucionales y Asistencia Técnica, de fecha 20-5-2009, (tercera consulta) pág. 2.

[14] Por analogía con la contestación efectuada respecto a las bonificaciones que se aplican al 50% de trabajadores afectados por un ERE temporal, véase la Consulta sobre Medidas Urgentes Fomento de Empleo, (primera consulta) cit., pág. 1.

[15] Si no fuera así se daría una desproporción en el efecto de la extinción del contrato que desincentivaría la utilización de la medida.

[16] El certificado deberá contener: los apellidos y nombre del trabajador; DNI o NIE; tipo de prestación que se solicita; número de días percibidos de prestación: días consumidos en base de datos incrementados en los días pendientes de percibir hasta la fecha prevista de inicio de la relación laboral o la de petición del certificado; número de días pendientes de percibir la prestación desde la fecha prevista de inicio de la relación laboral o la de petición del certificado hasta el fin de la prestación; cuantía bruta de la prestación pendiente de recibir correspondiente a esos días (Instrucciones provisionales, para la aplicación del Real Decreto Ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo, y la protección de las personas desempleadas, en materia de prestaciones por desempleo, de 9 de marzo de 2009, págs. 14-15).

[17] En el caso de que no se facilite «el dato de inicio de la relación laboral la información se referirá al momento en que se certifique» (Instrucciones provisionales–, pág. 14).

[18] No se modificará la citada cuantía, ni siquiera porque el beneficiario de la prestación correspondiente pueda variar en el futuro su situación familiar, los topes de cuantía, el valor del IPREM o por cualquier modificación normativa (Instrucciones provisionales–, pág. 15). Es el caso de un beneficiario de prestaciones por desempleo que en el momento del inicio del trabajo tiene responsabilidades familiares con dos hijos a cargo y sin embargo, al año por las circunstancias que sean no tiene ninguno, o el supuesto contrario. Es evidente que la cuantía establecida como tope de la prestación por desempleo variará por lo que el certificado podría no responder a la realidad. Y lo mismo puede afirmarse de certificaciones sobre cuantías pendientes de percibir de subsidio por desempleo o de la Renta Activa de Inserción, pues como se ha afirmado, «las certificaciones serán válidas a efectos de conseguir los objetivos previstos por el legislador, pero en muchos casos no se ajustarán a la realidad, ya que se está certificando sin tener en cuenta que en un futuro las circunstancias que originan el certificado pueden sufrir modificaciones sustanciales» (GARCÍA GARCÍA, J. M., «Modificaciones que en materia de protección por desempleo introduce en nuestro sistema normativo el Real Decreto-Ley 2/2009, de 6 de marzo», Información Laboral, 6/2009, pág. 10.). En suma, la cuantía global de la bonificación fijada en la fecha de inicio de la relación laboral es inamovible.

[19] El importe pendiente objeto de bonificación será la cantidad económica bruta, que no incluye la cotización a Seguridad Social ni se aplica descuento alguno, calculado a partir de la fecha de inicio de la relación laboral hasta la del agotamiento de su duración, o si no se conoce la fecha de inicio de la relación laboral calculado desde el momento en que se emita el certificado hasta el agotamiento de la duración de la prestación subsidio o renta activa de inserción. El importe a considerar tanto respecto al subsidio como de la renta activa de inserción, será la cuantía del IPREM mensual vigente en la fecha de emisión del certificado. (Instrucciones provisionales–, pág. 14).

[20] Art. 5.1 párrafo segundo RDL 2/2009.

[21] Particular dificultad tiene la determinación del período pendiente en el caso del subsidio por desempleo, por la existencia de diferentes modalidades y de la posibilidad de si se tienen o no en cuenta las prórrogas a efectos, de su duración máxima, de ahí que en las Instrucciones provisionales (pág. 14) se ha detallado esta cuestión, de manera que «si se trata de un subsidio por desempleo con prórrogas de su duración, el importe pendiente se calculará considerando la duración máxima del subsidio, incluidas sus prórrogas. En el caso del subsidio para mayores de 52 años se calculará hasta cumplir la edad ordinaria de jubilación. En el caso del subsidio especial para mayores de 45 años se calculará considerando su duración de 6 meses».

[22] «El seguimiento trimestral de las bonificaciones se realizará a nivel central, y su control se coordinará con la Inspección de Trabajo y con la Tesorería General de la Seguridad Social» (Instrucciones provisionales–, pág. 16).

[23] El preámbulo justifica estas medidas, porque entiende que el contrato a tiempo parcial «como tipo de contrato que, por su estabilidad, por las ventajas que ofrece de cara a una mejor conciliación de la vida laboral y familiar y para una más adecuada organización del trabajo puede resultar especialmente atractivo para trabajadores y empresarios, favoreciendo la creación de un tipo de empleo estable que en otros países europeos tiene unas tasas muy elevadas, tasas que suelen asociarse a índices de empleo también muy elevados».

[24] Modifica art. 1.1 de la ley 43/2006, de 29 de diciembre.

[25] En la normativa anterior, las bonificaciones en este tipo de contratos eran del 100%, cuando la jornada era igual o superior a las tres cuartas partes de la jornada habitual o a tiempo completo; del 75% en el caso de que la jornada fuera igual o superior a la mitad de la jornada habitual o a tiempo completo e inferior a las tres cuartas partes de dicha jornada; del 50% en el caso de que la jornada fuera igual o superior a la cuarta parte de la jornada habitual o a tiempo completo e inferior a la mitad de dicha jornada; del 25% en el caso de que la jornada sea inferior al 25% de la jornada habitual o a tiempo completo.

[26] En la anterior normativa, tan solo podría beneficiarse del 75% de 100 euros, lo que resultaría 75 euros de bonificación, por lo que tendría que pagar finalmente, 145 euros - 75 euros = 70 euros en ese mes, en lugar de los 55 euros actuales.

[27] Si no fuera así se daría una desproporción en el efecto de la extinción del contrato que desincentivaría la utilización de la medida.

[28] Oficio de la Dirección General de Trabajo, de fecha, 27 de mayo de 2009, pág. 2.

[29] Consulta sobre Medidas Urgentes Fomento de Empleo, cit., (segunda consulta) pág. 1.

[30] Cuyo contenido establece como infracción: «obtener o disfrutar indebidamente reducciones o bonificaciones en el pago de las cuotas sociales que correspondan, entendiendo producida una infracción por cada trabajador afectado salvo que se trate de bonificaciones en materia de formación continua, en que se entenderá producida una infracción por la empresa».

[31] Conforme al art. 40.1. b) LISOS, cuantía actualizada por RD 306/2007, 2 de marzo.

[32] El art. 1.3 RDL 2/2009, incluye, como beneficiarios de las bonificaciones, de acuerdo con el art. 1.3 Ley 43/2006: - Las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, y sociedades laborales o cooperativas a las que se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo, siempre que estas últimas hayan optado por un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena. Lo que resulta coherente esta última exigencia, pues las bonificaciones no comprenden a trabajadores por cuenta propia. - Asimismo también podrán ser beneficiarios de dichas bonificaciones -de acuerdo con el art. 1.4 Ley 43/2006- las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, y sociedades laborales y cooperativas antes mencionadas en el caso de transformación de contratos temporales en contratos o vínculos societarios indefinidos, en los supuestos incluidos en el Programa de Fomento del Empleo que se incluyen en la Ley 43/2006.

[33] Conviene tener muy en cuenta, que «si durante el período de bonificación existe una falta de ingreso en plazo reglamentario de dichas obligaciones, se producirá la pérdida automática de las bonificaciones (...) respecto de las cuotas correspondientes a períodos no ingresados en dicho plazo, teniéndose en cuenta dicho período como consumido para el cómputo del tiempo máximo de bonificación» [art. 5.a) Ley 43/2006].

[34] Acerca de la formalización del Convenio Especial, véase el artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social (BOE del 18). Téngase en cuenta la Orden TIN/2077/2009, de 27 de julio (BOE del 31), por la que se modifica el apartado 4 del art. 20 de la citada Orden TAS/2865/2003 y se añaden dos nuevos apartados, el 5 y el 6 y se reforma la disposición final primera, a efectos de que la Tesorería General de la Seguridad Social actualice el modelo de convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo que se recogía en el anexo II y que es objeto de supresión por esta orden TIN/2077/2009.

[35] Apartado 4 modificado por el artículo único.1 de la Orden TIN/2077/2009, de 27 de julio (BOE del 31).

[36] Apartado 5 añadido por el artículo único.2 de la Orden TIN/2077/2009, de 27 de julio (BOE del 31) .

[37] Las diversas particularidades de este supuesto figuran desarrolladas en el apartado 5 de la Orden TAS/2865/2003, añadido por el artículo único.1 de la Orden TIN/2077/2009, de 27 de julio (BOE del 31).

[38] Apartado 6 añadido por el artículo único.1 de la Orden TIN/2077/2009, de 27 de julio (BOE del 31).

[39] Según el preámbulo del RDL 2/2009, la modificación del convenio especial de la Seguridad Social persigue un doble objetivo, por un lado «evitar el abandono prematuro del mercado de trabajo de aquellos trabajadores que a una edad laboral avanzada vean extinguidos sus contratos de trabajo a través de despidos colectivos, pues es conocido que en las situaciones económicas desfavorables los trabajadores de mayor edad se ven afectados de hecho en mayor grado». El segundo objetivo se refiere a la mejora de «la protección de estos trabajadores, al posibilitar que las cotizaciones efectuadas por el empresario durante los períodos de actividad laboral que se desarrollen durante la vigencia del convenio especial se apliquen a la parte del convenio que debe sufragar el trabajador a partir de los sesenta y un años, fomentando la prolongación de la vida activa y desincentivando una salida prematura del mercado de trabajo, con la merma en la pensión de jubilación que ello supone».

[40] Instrucciones provisionales– cit., pág. 3.

[41] A este respecto conviene tener en cuenta que «la reposición solo opera sobre el mismo derecho a la prestación por desempleo vigente en el momento de la suspensión o reducción de jornada, tanto si se encuentra suspendido o extinguido y procede su reanudación, o reapertura por el ejercicio del derecho de opción, como cuando se encuentre agotada su duración y no se tenga un nuevo periodo de ocupación cotizada de 360 días que permita obtener un nuevo derecho a prestación contributiva. Por ello, si en el ejercicio del derecho de opción se opta por el nuevo derecho, o si tras el agotamiento de la prestación se reúnen los requisitos para obtener un nuevo derecho a prestación contributiva no procederá la reposición» (Instrucciones provisionales– cit., pág. 3).

[42] Debe tenerse en cuenta, que la reposición no se aplicará cuando la extinción del contrato sobrevenga por causas diferentes a las indicadas, como despido improcedente, fin de contrato temporal–etc.

[43] Si en este plazo, se produjeran «varios ERES de suspensión o de reducción de jornada -señalan las Instrucciones provisionales- para establecer la reposición solo se estará al primero de ellos si supera los 120 días, pero si no supera los 120 días se podrían acumular períodos de distintos ERES que se resuelvan dentro de los plazos establecidos, hasta el máximo de 120 días».

[44] Debe entenderse que durante ese período, el trabajador se encuentra percibiendo las prestaciones por desempleo.

[45] Cfr. Instrucciones provisionales cit., pág. 5.

[46] Cfr. VALLECILLO GAMEZ, M. R., «Como frenar la sangría de empleos en España: nuevas medidas sociolaborales para el mantenimiento de la ocupación», cit., pág. 78.

[47] Cfr. Instrucciones provisionales cit., pág. 7.

[48] Si se solicita en ese plazo y se reúnen los requisitos exigidos se reconocerá el derecho sin días consumidos y nacerá desde el día siguiente al del agotamiento.

[49] Para establecer los requisitos o la duración de los subsidios de agotamiento se considerará la duración de la prestación por desempleo sin tener en cuenta los períodos de reposición.

[50] Debe entenderse que durante ese período, el trabajador se encuentra percibiendo las prestaciones por desempleo hasta agotar su duración.

[51] Para ello es condición que el trabajador no haya generado un nuevo derecho a prestación por desempleo de nivel contributivo por no tener el período mínimo de 360 días de ocupación cotizada necesario.

[52] Cfr. VALLECILLO GAMEZ, M. R., «Como frenar la sangría de empleos en España: nuevas medidas sociolaborales para el mantenimiento de la ocupación», cit., pág. 79.

[53] Parece que los trabajadores esperaban pese a las ventajas de la medida otra aún más beneficiosa conocida como «marcadores a cero» y que consiste en que cuando se extinga la relación laboral por un ERE, habiendo estado los trabajadores afectados por otro u otros EREs anteriores que suspendieron la relación laboral, de cara a la duración máxima del período de percepción de la prestación reconocido tras la extinción, no se tendrían en cuenta los días consumidos a consecuencia de las anteriores suspensiones de contrato, de forma que si un trabajador, cuando suspendió por primera vez la relación laboral tras un ERE, tenía derecho a una prestación de 720 días, y de ellos hubiera consumido entre todos los EREs, 130 días, si extinguiera el contrato por otro ERE, mantendría su derecho a 720 días de prestación (cfr. GARCÍA GARCÍA, J. M., «Modificaciones que en materia de protección por desempleo introduce en nuestro sistema normativo el Real Decreto-Ley 2/2009, de 6 de marzo», cit., pág. 3).

[54] Lo mismo se extiende a la base reguladora, porcentaje (que siempre será del 70% por no superar su duración los 180 días), topes según hijos a cargo, etc. que corresponden a la prestación.

[55] Instrucciones provisionales cit., pág. 6.

[56] Conviene insistir que «la reposición de un derecho se disfrutará por una sola vez, por ello si se aplica la reposición en el momento de la suspensión o reducción de jornada, con independencia del período de reposición y aunque no haya alcanzado la duración máxima prevista ya no se podrá volver a aplicar en una posterior extinción del contrato. No obstante si no se obtuvo la reposición de la prestación agotada en el momento de la posterior suspensión del contrato o reducción de jornada se podrá obtener, en su caso, en una extinción posterior siempre que se reúnan los requisitos exigidos para ello, con el límite máximo de 120 días de duración» (Instrucciones provisionales cit., pág. 6).

[57] Ibidem, pág. 7.

[58] En estos supuestos, «para determinar el requisito de carencia de rentas y, en su caso, de responsabilidades familiares, para el reconocimiento del derecho se considerará como fecha del hecho causante aquella en que se produzca la situación protegida» (art. 4.2 párrafo 1º RDL 2/2009). En consecuencia, no se considerará como fecha del hecho causante aquella en la que se cumpla el plazo de un mes, sino aquella en la que se cumpla la situación protegida.

[59] «Cuando se agote la prestación por desempleo encontrándose el trabajador en incapacidad temporal, el plazo de los 15 días hábiles siguientes se contará a partir de la fecha en que se extingue la incapacidad temporal» (Instrucciones provisionales– cit., pág. 10).

[60] En el caso de los subsidios por agotamiento de la prestación contributiva con o sin responsabilidades familiares; en el caso de quienes agoten el subsidio especial para parados de larga duración, así como el subsidio de mayores de 52 años que accedan al subsidio por haber agotado la prestación contributiva, el hecho causante se produce el día de la fecha del agotamiento, produciéndose el nacimiento del derecho al día siguiente del hecho causante debiendo acreditarse los requisitos exigidos en su caso en tal fecha, debiendo solicitarse en el plazo de 15 días desde el agotamiento de la prestación o subsidio correspondiente. En los demás subsidios en los que además se exige la inscripción como demandante de empleo, la solicitud debe realizarse en los 15 días siguientes a la situación protegida, en los casos de retorno de emigrantes, liberación de prisión o declaración de capacidad tras expediente de revisión. Situaciones que constituyen el hecho causante de acceso al subsidio, cuyo derecho nacerá al día siguiente de cada situación protegida siempre que se solicite en el plazo de 15 días hábiles. Si se superara ese plazo, se perderán tantos días como medien entre el momento del nacimiento del derecho, de haberlo solicitado en tiempo, y la fecha de la solicitud.

[61] Con excepción de los trabajadores con discapacidad contratados por los Centros Especiales de Empleo, en que se estará a lo establecido en la normativa reguladora de las ayudas y subvenciones destinadas a la integración laboral de las personas con discapacidad en estos Centros (art. 7.2. Ley 43/2006).

[62] Con «respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y 86 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria» (disposición final primera párrafo 2º RDL 2 /2009).

[63] Como es sabido el Fondo de Reserva de la Seguridad Social tiene por finalidad, la «de atender a las necesidades futuras del sistema de la Seguridad Social en materia de prestaciones contributivas». Sin embargo, la Ley 28/2003, de 29 de septiembre reguladora del mismo, prevé en su artículo 4, que se destinará con «carácter exclusivo a la financiación de las pensiones de carácter contributivo y demás gastos necesarios para su gestión», lo que plantea problemas sobre si podrían financiarse otras prestaciones contributivas -distintas a pensiones como la protección por desempleo.

[64] Indudablemente otro factor a considerar es el importe mensual de cada prestación.

[65] GARCÍA GARCÍA, J. M., «Modificaciones que en materia de protección por desempleo introduce en nuestro sistema normativo el Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo», cit., pág. 12. Y es que como señala el autor, este proceder es contrario al espíritu de la norma, ya que «puede animar a la destrucción de empleo temporal e incluso indefinido para posteriormente, proceder al inicio de una nueva relación laboral más beneficiosa».