Una primera respuesta a la «crisis laboral» mediante medidas de fomento y mantenimiento del empleo y de protección por desempleo (RD-ley 2/2009, de 6 de marzo)

Puede que alguien resulte sorprendido por el encabezamiento del presente comentario al RDL 2/2009, pues como es sabido fue tramitado en el Congreso de los Diputados como proyecto de ley con más lentitud de lo que cabía esperar, con lo que cuando finalmente resulte aprobada parte de su regulación quedará modificada. Sin embargo, tres razones de interés daré para convencer al lector de que puede ser una buena oportunidad conocer la norma citada tanto o incluso más que la que probablemente habrá sido publicada o esté a punto de serlo como ley por el Congreso de los Diputados, muy probablemente cuando esta revista salga a la luz.

La primera razón y común a muchos decretos leyes reside en la necesidad de conocer el régimen jurídico vigente entre la entrada en vigor del decreto ley y la ley propiamente dicha (en el momento de redactar esta líneas pasan de siete meses). Durante ese período existe una regulación que no puede ser desconocida y a la que en muchos casos es preciso acudir, por lo que se necesita no sólo conocerla sino también saber como engarzarla con la nueva ley. A ello debe añadirse posibles cuestiones de retroactividad que precisan la aplicación de la antigua normativa pese a haber perdido vigor. De ahí que no pueda darse por olvidado el decreto ley sino que, en especial durante el período que estuvo vigente, sigue latente.

En segundo lugar (argumento de más peso a mi entender), el presente supuesto, trata de una norma que como más tarde analizaré con mayor detenimiento, tiene en su mayor parte una vigencia temporal francamente breve. Piénsese que el decreto ley se publicó el 7 dePage 142marzo de 2009 y de las medidas que se proponen para mitigar la crisis en su vertiente laboral, dos tercios de ellas sólo pueden aplicarse hasta el 31 de diciembre de 2009. De manera que si esperara a la publicación de la nueva ley, con todos los conocidos trámites que lleva consigo un proyecto de ley, de discusión de cada artículo, traslado al Senado y vuelta al Congreso, a lo que puede añadirse la actual dificultad de llegar a acuerdos entre las formaciones políticas, no digo, si se me permite la expresión, que nos den la «uvas», -de hecho como decía esta es la fecha límite en que es posible acogerse a cuatro de las seis medidas-, pero sin duda si se mantuviera la redacción en ese aspecto temporal, poco margen de tiempo le quedaría a la nueva ley para seguir aplicando las medidas que con las debidas modificaciones vaya a entrar en vigor.

En suma lo que intento decir es que creo que el período de duración y la eficiacia del decreto ley será más largo que el de la nueva ley que lo sustituya, lo que no tiene razón de ser. Lo más probable es que ésta amplíe su vigencia.

La última razón, tiene menos efectos prácticos, es verdad, pero no deja de ser interesante conocer contrastar ambas normas, sobre todo en lo que se refiere a su eficacia, y en conocer a la vista de ambas cuál ha sido más beneficiosa para el conjunto de los trabajadores para que sirva de experiencia a las futuras regulaciones.

Como era de esperar en momentos de gran preocupación de la sociedad española a causa del crecimiento del desempleo en los últimos meses, el Gobierno ha adoptado una serie de medidas de carácter urgente con objeto de poner algún remedio a situación tan calamitosa¹. Sin abordar la medida creada por la Ley 14/2009, de 11 de noviembre, por la que se regula el Programa temporal por desempleo e inserción (BOE del 12)², por la que se establece una prestación para aquellos desempleados que agotaron sus prestaciones por desempleo, así como el Real Decreto 1300/2009, de 31 de julio, de medidas urgentes de empleo destinadas a los trabajadores autónomos y a las cooperativas y sociedades laborales (BOE del 19), que tiene por destinatarios a los trabajadores por cuenta propia, preceptos del más vivo interés y enorme actualidad pero que dejaré para un estudio más detenido en otra ocasión, procede a continuación el análisis de la primera de las normas que tuvo por objeto la triple misión de mantener e incentivar el empleo así como de ofrecer protección a los que lo perdieron.

En efecto, el Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas³ (RDL 2/2009), es el instrumento que contiene novedades para detener de alguna forma el avance del «paro» ⁴.

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Oportuna parece la incorporación de medidas que contrarresten la situación mediante la utilización de la disposición legislativa provisional por excelencia -el decreto ley-, regulada por el art. 86 de la Constitución, pues verdaderamente estamos ante un caso de extraordinaria y urgente necesidad.

Y es que, como apunta el preámbulo del RDL 2/2009, «el incremento en el número de trabajadores desempleados, el incremento en el gasto público para atender su protección, las dificultades actuales para su pronta incorporación al mercado de trabajo, constituyen una situación extraordinaria que exige la inmediata puesta en marcha de medidas que eviten y mitiguen esos efectos, tanto desde la perspectiva de cada posible beneficiario como desde la del esfuerzo colectivo que representa para el conjunto de la sociedad la salida de la crisis actual. Se trata en definitiva de medidas cuya adopción resulta inaplazable».

Después de la atenta lectura de la norma que se somete al presente análisis, tengo que decir que son abundantes las cuestiones que merecen un comentario, si quiera una breve mención.

Así, la primera idea que transmite la norma es que no ha surgido como fruto de un concienzudo estudio de cara a establecer unas pautas estables contra la destrucción de empleo asociada al desánimo en la contratación de trabajadores, lo que comúnmente se conoce como «reformas estructurales». No parece que desde la legislación vigente se hayan acometido esas reformas con vocación de cierta estabilidad, de permanencia que doten de cierta seguridad y garantía a empresas y trabajadores.

Al contrario, se han escogido remedios de tipo puntual y «urgente» como señala el título de la norma con los que se intenta capear el temporal, pero que una vez agotados se desvanecerán al finalizar el plazo para el que fueron creados, quizá pensando que llegado ese tiempo se habrá mitigado el problema. Son las conocidas como medidas «coyunturales». Medidas que intentan solucionar a corto plazo un problema que no parece que tenga una salida temprana, sino que, podría prolongarse más tiempo del que quisiéramos. Lo mismo podría predicarse de los dos preceptos (Ley 14/2009, y RD 1300/2009) antes citados.

Y creo que se trata de medidas coyunturales, porque a la vista de la nueva norma -como habrá ocasión de analizar detenidamente-, no se acometen reformas legislativas con vocación de permanencia (salvo algún caso aislado de poca entidad) y se echa de menos modificaciones de normas legislativas que supongan un cambio de rumbo de la legislación laboral o de Seguridad Social como las presentes circunstancias exigen. Por el contrario, se establecen medidas que intentan paliar la situación temporalmente, que ni siquiera se incorporan a la Ley General de la Seguridad Social (solo dos) o al Estatuto de los Trabajadores.

Precisamente esa temporalidad es otra de las notas que apuntalan ese carácter coyuntural de que hablaba. En efecto, la gran mayoría de las novedades tienen plazo de caducidad. Concretamente, salvo en algún supuesto, el 31 de diciembre de 2009. No obstante, justo es decirlo, en algunos aspectos se considera como fecha de inicio de las medidas antes incluso de la entrada en vigor del RDL 2/2009, concretamente el 1 de octubre de 2008.

Entrando en el contenido de la norma, ésta se estructura en tres capítulos. El Capítulo I, contiene medidas de mantenimiento del empleo, entre las que se encuentran, las bonificaciones del 50% en la cotización empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes en supuestos de regulaciones temporales de empleo con la condición de mantener en el empleo al trabajador al menos por un año, así como una leve modificación del convenio especial de la Seguridad Social en Page 144determinados expedientes de regulación de empleo (los regulados en el art. 51.15 ET⁵ y disposición adicional 31ª de la LGSS⁶) para fomentar la actividad de los trabajadores incluidos en ellos. El Capítulo II, establece medidas de protección de las personas desempleadas, como son, la reposición del derecho a la prestación por desempleo o la eliminación del período de espera para ser beneficiario del subsidio por desempleo. A continuación el Capítulo III contempla algunas medidas de fomento de empleo entre las que destaca de forma especial por su novedoso e imaginativo mecanismo, la bonificación por la contratación indefinida de trabajadores beneficiarios de prestaciones o subsidios por desempleo o de la renta activa de inserción con la condición de que la duración del contrato sea como mínimo de un año. También cabe añadir en este capítulo un cierto impulso a la contratación a tiempo parcial, a través de dos medidas, la primera «incluye los trabajadores cuya contratación puede dar lugar a bonificación, si está incluido entre los colectivos regulados en el programa de fomento de empleo, al demandante de mejor empleo que, siendo trabajador a tiempo parcial con una jornada muy reducida, -inferior a un tercio de la jornada a tiempo completo- es contratado en otra empresa»⁷. La otra medida «supone incentivar proporcionalmente más el contrato a tiempo parcial frente al contrato de jornada completa»⁸.

Finalmente, la norma contiene una serie de medidas complementarias entre las que destacan dos, por un lado, la disposición adicional segunda, en la que se establece la demora en la materialización de los excedentes de ingresos que financian las prestaciones de carácter contributivo y demás gastos necesarios para su gestión resultantes de la ejecución presupuestaria correspondiente al ejercicio 2008 y por otro, la disposición final primera, que habilita al Gobierno para prorrogar el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral aprobado en abril de 2008 con el fin de proporcionar un mejor servicio al creciente número de personas desempleadas, en particular en lo que se refiere a la orientación profesional para lograr una mas rápida inserción laboral.

Se observa que el hilo conductor de la norma ha sido ciertamente coherente, pues en primer se han adoptado medidas que alientan, como primera providencia el mantenimiento del empleo, que dada la delicada situación (como sucede a quienes se encuentran incursos en un expediente de regulación de empleo) supone al menos, en sentido figurado, salvar los muebles. En segundo lugar, se alargan los brazos protectores de la prestación y del subsidio por desempleo mediante un estiramiento de la prestación por desempleo, pese a su agotamiento en determinadas circunstancias, así como la eliminación del período de espera exigido para causar derecho al subsidio por desempleo y, finalmente, se toma la iniciativa para que en lugar de que sea la Seguridad Social quien abone la prestación por desempleo a los trabajadores, sean éstos contratados por una empresa bonificándose al 100% de la cuota empresarial por contingencias comunes hasta el límite de la cuantía y duración de la prestación que venía percibiendo el trabajador. Medida interesante y la única que puede suponer un ahorro directo en las cuentas del Servicio Público de Empleo Estatal.

En la presente exposición comenzaré, sin embargo, con esta última medida, que pese a ser claramente coyuntural (aplicable hasta 31-12-2009), podría incluirse dentro de una reforma de mayor calado con algunos retoques. Es decir, pese al orden seguido en elPage 145RDL 2/2009, quisiera iniciar el análisis con aquellas medidas que propicien la creación de un mayor número de iniciativas que fomenten el empleo, incluso a jornada parcial. A continuación el mantenimiento del empleo; y finalmente la ampliación de la cobertura de la protección por desempleo. En suma, a mi modo de ver, creo que debe incentivarse con mayor fuerza el fomento del empleo que la protección por desempleo, entiéndase bien, sin dejar de atender con la mayor cobertura social posible a quienes por las circunstancias excepcionales que atravesamos se encuentran desocupados. Y ese parece ser también el criterio de la norma cuando al referirse a la nueva medida, recuerda que se trata de «una medida de política activa de empleo de aplicación preferente sobre las políticas meramente pasivas»⁹, sin embargo, en el orden de las medidas, la que tiene como objetivo el estímulo al empleo se coloca en último lugar.

Además de todo ello, la nueva norma ha sido publicada sin alcanzar acuerdo entre las representaciones sindicales y patronales, lo que encarece el convencimiento de que sea una disposición apropiada al no responder a las exigencias de los interlocutores sociales, dejando su responsabilidad en exclusiva al Gobierno, que finalmente ha optado por adoptar las medidas en solitario y que, como se dijo al principio, ha precisado tramitarse en el Congreso de los Diputados como proyecto de ley.

Quizá, por esa falta de respaldo en las iniciativas, es por lo que se compromete en la disposición final tercera del RDL 2/2009 a evaluar «con anterioridad a 31 de diciembre de 2009 el funcionamiento de las distintas medidas», y a la vista de los resultados de las evaluaciones trimestrales efectuadas, y en función de la evolución que experimente el empleo durante el año 2009, previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, se planteará la posibilidad de prorrogar un año más la vigencia de cualquiera de las medidas previstas o su modificación. Lo que muy probablemente se tendrá en cuenta de cara al establecimiento más prolongado de las nuevas medidas, quizá hasta 31-12-2010.

Uno de los efectos que ha provocado la crisis económica ha sido el enorme incremento de expedientes de regulación de empleo a los que han tenido que recurrir muchas empresas con objeto de salvar su situación, producida las más de las veces por la confluencia de la falta de crédito del circulante de entidades financieras, y como consecuencia de ello el impago del crédito de sus clientes, lo que a su vez provoca nuevas deudas frente a los proveedores, con el resultado de dejar a la empresa en insolvencia técnica, al no poder hacer frente al pago de los salarios de sus trabajadores. Es entonces cuando la empresa solicita la aprobación de un expediente de regulación de empleo con el objetivo de que, al menos el Servicio Público de Empleo Estatal supla los salarios de los trabajadores, con prestaciones, si bien, todavía se mantiene el peso de las cotizaciones sociales que debe la empresa seguir ingresando.

Para mitigar esta situación, buena parte de las medidas que se implantan con el RDL 2/2009, se conectan con la aprobación de expedientes de regulación de empleo, que, por un lado, intentan aliviar el peso de las cotizaciones sociales que durante el mismo deben asumir las empresas mediante la aplicación de bonificaciones, y por otro, se fomenta el empleo de trabajadores incursos en determinados expedientes de regulación de empleo. Pero también, y eso se verá detenidamente en el epígrafe dedicado a las medidas de protección de los desempleados, a los trabajadores incursos en tales expedientes, a través de la reposición de su prestación anterior.

El tercer bloque de medidas, de protección directa al trabajador, supone la puesta en marcha de dos iniciativas para hacer efectiva la ampliación de la protección por desempleo de los trabajadores: por un lado y por vez primera se establece en determinadas circunstancias la «reposición» de la prestación por desempleo al trabajador, y por otro, se elimina el tiempo de espera exigido para el acceso al subsidio por desempleo.

Al hilo del análisis de las nuevas medidas auspiciadas por el RDL 2/2009, se han ido realizando diversos comentarios con objeto de resaltar sus aspectos positivos y la detección de sus carencias para poner el remedio a mi entender más oportuno. En este sentido, quisiera realizar algunas observaciones más a las medidas propuestas que tienen como objetivo el fomento del empleo.

Concretamente solo me referiré a la medida de mayor importancia en mi opinión, la bonificación al 100% por cada trabajador que se encuentra percibiendo la prestación de desempleo (o subsidio o renta activa de inserción) hasta la cuantía total que le queda pendiente por percibir al trabajador tiene en mi opinión dos grandes peligros:

El primero es el riesgo de la exclusión social de aquellos trabajadores que no perciben prestación alguna. En efecto, en las condiciones actuales de crisis económica, esta medida podría interesar al empresario si contrata a trabajadores que todavía les falte cierto tiempo para agotar las prestaciones (uno o dos años), pero si le quedara pongamos por caso un mes o dos, probablemente no cubriría ese año mínimo exigido de mantenimiento en el empleo del trabajador, disminuyendo la posibilidad de su contratación, precisamente el trabajador que más lo necesita, pues se le acerca el final de la prestación, pero también sucede que ese mismo final, supone un ahorro para la Seguridad Social.

De este modo se produce la paradoja de que quienes tienen garantizado más tiempo de prestación serán los primeros candidatos que accedan a un empleo, en cambio a quienes les reste poco tiempo, probablemente agotarán la prestación al encontrarse en inferioridad de condiciones para ser contratados frente a quienes gozan todavía de una larga prestación hasta dos años⁶⁴ que aportarán además de su trabajo una más que interesante bonificación que se aplicará el empresario. La consecuencia es que los trabajadores accederán al empleo y generarán prestaciones mientras tanto, y además, podrán, caso de no agotar el año de contrato, rescatar la prestación suspendida. Por el contrario, quienes agotan la prestación, no sólo la pierden sino que dejan de generar cotizaciones sociales y siguen sin ocupación. Tan sólo les quedaría la ayuda, si reúnen los requisitos exigidos como prevé la Ley 14/2009 para quienes han agotado la prestación o el subsidio por desempleo.

En definitiva, quien obtiene mayor protección por desempleo tiene más posibilidades de ser contratado que quien está a punto de agotar la prestación o ya la ha agotado.

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El segundo riesgo o peligro es la tentación del fraude mucho más factible en esta medida que en otras anteriores. De hecho, se echan de menos algunas cautelas que garanticen la transparencia en la contratación de trabajadores. La falta de requisitos para acogerse a esta medida no sólo respecto del empresario también del trabajador puede alentar el fraude, a través de la connivencia entre el empresario al que le interesa acogerse a las bonificaciones (al 100%) y el trabajador que puede ver asegurado su inmediato futuro (al menos durante un año).

Al contrario de otras medidas de fomento de empleo indefinido, no se le exige la condición de no haber llevado a cabo, en un determinado período de tiempo anterior a la contratación, la amortización de puestos de trabajo por despido improcedente o colectivo. Tan sólo se le exige al empresario el mantenimiento en la estabilidad del propio trabajador contratado. Por lo que respecta al trabajador, tan sólo se le exige que sea beneficiario de prestaciones (al menos durante tres meses si se trata de la prestación por desempleo contributiva), pero no se obstaculiza para su contratación y bonificación el hecho de que la titularidad de la prestación haya tenido su origen en un despido promovido por el empresario que conociendo bien el precepto pretende contratar de nuevo al mismo trabajador⁶⁵.

En síntesis, con respecto a las medidas de fomento del empleo parece que se ha obrado con cierta precipitación: por un lado, al discriminar desfavorablemente a quien, en principio precisa de mayores ayudas para obtener un empleo con el riesgo de que surja el peligro de exclusión social de amplios sectores de la sociedad, y por otro, al propiciar la posibilidad de acuerdos en connivencia entre empresarios y trabajadores para obtener beneficios que desvirtúan el espíritu de la norma que es el del fomento del empleo.

Por lo demás, no es necesario insistir que las iniciativas establecidas para el mantenimiento y el fomento del empleo y de protección de las personas desempleadas tienen un carácter claramente coyuntural. Sin embargo no parece que nos encontremos ante una situación puntual, temporal, fruto de los vaivenes, de los ciclos productivos, de la economía, en definitiva de breves períodos bajos en productividad laboral que serían acordes con la naturaleza de tales propuestas.

Las medidas que se han adoptado pese a que suponen un importante esfuerzo no responden a la verdadera naturaleza de la crisis laboral en la que nos encontramos. Y creo que no son acordes porque no afrontan con realismo el grave problema al que nos enfrentamos. Se trata de una crisis que se inició en el marco laboral con la explosión de la burbuja de la construcción y ha ido afectando a otros sectores de la actividad de forma paulatina y profunda. Ante una crisis en el empleo que sin duda es de carácter estructural se necesitan medidas estructurales. Por eso serían interesantes medidas que flexibilizaran el mercado de trabajo. Pese a que no se encuentre una explicación sólida para su toma en consideración lo cierto es que los países de nuestro entorno que aplican dichas medidas obtienen tasas más bajas de desempleo. Me refiero a iniciativas de naturaleza laboral más estables, y no tanto de Seguridad Social como las que se han adoptado en esta ocasión.

Cuánto echo de menos aquella reforma laboral del año 1994 que supuso un importante impulso en la flexibilidad de las relaciones laborales que muy pronto dio sus frutos en forma de incremento en el empleo.

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Creo que es necesario un impulso similar teniendo en cuenta la situación actual, dedicando esfuerzo en observar las medidas que adoptan en situaciones similares los países de nuestro entorno y sobre todo sus resultados. En definitiva, afrontar con valentía la situación con medidas que probablemente no serán populares pero que son necesarias en este momento para, como se suele decir, intentar «salir de la crisis».

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[1] Las estadísticas del Ministerio de Trabajo e Inmigración no dejan lugar a dudas, el número de personas desempleadas se ha incrementado extraordinariamente en el último año:

[2] Cuyo precedente fue el Real Decreto 10/2009, de 13 de agosto, por el que se regula el Programa temporal por desempleo e inserción (BOE del 15).

[3] Norma convalidada por Resolución del Congreso de los Diputados de 26 de marzo de 2009 (BOE de 3 de abril).

[4] Muestra de la preocupación del redactor de la norma son las primeras palabras de su preámbulo cuando señala: «la economía española está sufriendo los efectos de la actual crisis económica siendo especialmente significativos en el mercado de trabajo como lo pone de manifiesto el importante aumento del desempleo y la destrucción de empleo que se ha producido durante el último año, y de manera muy especial en los últimos meses».

[5] Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se prueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 29).

[6] Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

[7] Preámbulo del RDL 2/2009.

[8] Ibidem.

[9] Ibidem.

[10] Debe tenerse en cuenta que «si el contrato fuera a tiempo parcial, la cuantía de la bonificación se reducirá en proporción a la jornada pactada. Si el contrato fuera para trabajos fijos discontinuos, la bonificación sólo se aplicará a los períodos de ocupación del trabajador» (art. 5.1 párrafo 2º RDL 2/2009).

[11] Véase el art. 5.1 RDL 2/2009.

[12] Debe tenerse en cuenta también que otro factor a considerar es el importe mensual de cada prestación.

[13] Consulta sobre Medidas Urgentes Fomento de Empleo, contestada por la Subdirección General de Relaciones Institucionales y Asistencia Técnica, de fecha 20-5-2009, (tercera consulta) pág. 2.

[14] Por analogía con la contestación efectuada respecto a las bonificaciones que se aplican al 50% de trabajadores afectados por un ERE temporal, véase la Consulta sobre Medidas Urgentes Fomento de Empleo, (primera consulta) cit., pág. 1.

[15] Si no fuera así se daría una desproporción en el efecto de la extinción del contrato que desincentivaría la utilización de la medida.

[16] El certificado deberá contener: los apellidos y nombre del trabajador; DNI o NIE; tipo de prestación que se solicita; número de días percibidos de prestación: días consumidos en base de datos incrementados en los días pendientes de percibir hasta la fecha prevista de inicio de la relación laboral o la de petición del certificado; número de días pendientes de percibir la prestación desde la fecha prevista de inicio de la relación laboral o la de petición del certificado hasta el fin de la prestación; cuantía bruta de la prestación pendiente de recibir correspondiente a esos días (Instrucciones provisionales, para la aplicación del Real Decreto Ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo, y la protección de las personas desempleadas, en materia de prestaciones por desempleo, de 9 de marzo de 2009, págs. 14-15).

[17] En el caso de que no se facilite «el dato de inicio de la relación laboral la información se referirá al momento en que se certifique» (Instrucciones provisionales–, pág. 14).

[18] No se modificará la citada cuantía, ni siquiera porque el beneficiario de la prestación correspondiente pueda variar en el futuro su situación familiar, los topes de cuantía, el valor del IPREM o por cualquier modificación normativa (Instrucciones provisionales–, pág. 15). Es el caso de un beneficiario de prestaciones por desempleo que en el momento del inicio del trabajo tiene responsabilidades familiares con dos hijos a cargo y sin embargo, al año por las circunstancias que sean no tiene ninguno, o el supuesto contrario. Es evidente que la cuantía establecida como tope de la prestación por desempleo variará por lo que el certificado podría no responder a la realidad. Y lo mismo puede afirmarse de certificaciones sobre cuantías pendientes de percibir de subsidio por desempleo o de la Renta Activa de Inserción, pues como se ha afirmado, «las certificaciones serán válidas a efectos de conseguir los objetivos previstos por el legislador, pero en muchos casos no se ajustarán a la realidad, ya que se está certificando sin tener en cuenta que en un futuro las circunstancias que originan el certificado pueden sufrir modificaciones sustanciales» (GARCÍA GARCÍA, J. M., «Modificaciones que en materia de protección por desempleo introduce en nuestro sistema normativo el Real Decreto-Ley 2/2009, de 6 de marzo», Información Laboral, 6/2009, pág. 10.). En suma, la cuantía global de la bonificación fijada en la fecha de inicio de la relación laboral es inamovible.

[19] El importe pendiente objeto de bonificación será la cantidad económica bruta, que no incluye la cotización a Seguridad Social ni se aplica descuento alguno, calculado a partir de la fecha de inicio de la relación laboral hasta la del agotamiento de su duración, o si no se conoce la fecha de inicio de la relación laboral calculado desde el momento en que se emita el certificado hasta el agotamiento de la duración de la prestación subsidio o renta activa de inserción. El importe a considerar tanto respecto al subsidio como de la renta activa de inserción, será la cuantía del IPREM mensual vigente en la fecha de emisión del certificado. (Instrucciones provisionales–, pág. 14).

[20] Art. 5.1 párrafo segundo RDL 2/2009.

[21] Particular dificultad tiene la determinación del período pendiente en el caso del subsidio por desempleo, por la existencia de diferentes modalidades y de la posibilidad de si se tienen o no en cuenta las prórrogas a efectos, de su duración máxima, de ahí que en las Instrucciones provisionales (pág. 14) se ha detallado esta cuestión, de manera que «si se trata de un subsidio por desempleo con prórrogas de su duración, el importe pendiente se calculará considerando la duración máxima del subsidio, incluidas sus prórrogas. En el caso del subsidio para mayores de 52 años se calculará hasta cumplir la edad ordinaria de jubilación. En el caso del subsidio especial para mayores de 45 años se calculará considerando su duración de 6 meses».

[22] «El seguimiento trimestral de las bonificaciones se realizará a nivel central, y su control se coordinará con la Inspección de Trabajo y con la Tesorería General de la Seguridad Social» (Instrucciones provisionales–, pág. 16).

[23] El preámbulo justifica estas medidas, porque entiende que el contrato a tiempo parcial «como tipo de contrato que, por su estabilidad, por las ventajas que ofrece de cara a una mejor conciliación de la vida laboral y familiar y para una más adecuada organización del trabajo puede resultar especialmente atractivo para trabajadores y empresarios, favoreciendo la creación de un tipo de empleo estable que en otros países europeos tiene unas tasas muy elevadas, tasas que suelen asociarse a índices de empleo también muy elevados».

[24] Modifica art. 1.1 de la ley 43/2006, de 29 de diciembre.

[25] En la normativa anterior, las bonificaciones en este tipo de contratos eran del 100%, cuando la jornada era igual o superior a las tres cuartas partes de la jornada habitual o a tiempo completo; del 75% en el caso de que la jornada fuera igual o superior a la mitad de la jornada habitual o a tiempo completo e inferior a las tres cuartas partes de dicha jornada; del 50% en el caso de que la jornada fuera igual o superior a la cuarta parte de la jornada habitual o a tiempo completo e inferior a la mitad de dicha jornada; del 25% en el caso de que la jornada sea inferior al 25% de la jornada habitual o a tiempo completo.

[26] En la anterior normativa, tan solo podría beneficiarse del 75% de 100 euros, lo que resultaría 75 euros de bonificación, por lo que tendría que pagar finalmente, 145 euros - 75 euros = 70 euros en ese mes, en lugar de los 55 euros actuales.

[27] Si no fuera así se daría una desproporción en el efecto de la extinción del contrato que desincentivaría la utilización de la medida.

[28] Oficio de la Dirección General de Trabajo, de fecha, 27 de mayo de 2009, pág. 2.

[29] Consulta sobre Medidas Urgentes Fomento de Empleo, cit., (segunda consulta) pág. 1.

[30] Cuyo contenido establece como infracción: «obtener o disfrutar indebidamente reducciones o bonificaciones en el pago de las cuotas sociales que correspondan, entendiendo producida una infracción por cada trabajador afectado salvo que se trate de bonificaciones en materia de formación continua, en que se entenderá producida una infracción por la empresa».

[31] Conforme al art. 40.1. b) LISOS, cuantía actualizada por RD 306/2007, 2 de marzo.

[32] El art. 1.3 RDL 2/2009, incluye, como beneficiarios de las bonificaciones, de acuerdo con el art. 1.3 Ley 43/2006: - Las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, y sociedades laborales o cooperativas a las que se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo, siempre que estas últimas hayan optado por un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena. Lo que resulta coherente esta última exigencia, pues las bonificaciones no comprenden a trabajadores por cuenta propia. - Asimismo también podrán ser beneficiarios de dichas bonificaciones -de acuerdo con el art. 1.4 Ley 43/2006- las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, y sociedades laborales y cooperativas antes mencionadas en el caso de transformación de contratos temporales en contratos o vínculos societarios indefinidos, en los supuestos incluidos en el Programa de Fomento del Empleo que se incluyen en la Ley 43/2006.

[33] Conviene tener muy en cuenta, que «si durante el período de bonificación existe una falta de ingreso en plazo reglamentario de dichas obligaciones, se producirá la pérdida automática de las bonificaciones (...) respecto de las cuotas correspondientes a períodos no ingresados en dicho plazo, teniéndose en cuenta dicho período como consumido para el cómputo del tiempo máximo de bonificación» [art. 5.a) Ley 43/2006].

[34] Acerca de la formalización del Convenio Especial, véase el artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social (BOE del 18). Téngase en cuenta la Orden TIN/2077/2009, de 27 de julio (BOE del 31), por la que se modifica el apartado 4 del art. 20 de la citada Orden TAS/2865/2003 y se añaden dos nuevos apartados, el 5 y el 6 y se reforma la disposición final primera, a efectos de que la Tesorería General de la Seguridad Social actualice el modelo de convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo que se recogía en el anexo II y que es objeto de supresión por esta orden TIN/2077/2009.

[35] Apartado 4 modificado por el artículo único.1 de la Orden TIN/2077/2009, de 27 de julio (BOE del 31).

[36] Apartado 5 añadido por el artículo único.2 de la Orden TIN/2077/2009, de 27 de julio (BOE del 31) .

[37] Las diversas particularidades de este supuesto figuran desarrolladas en el apartado 5 de la Orden TAS/2865/2003, añadido por el artículo único.1 de la Orden TIN/2077/2009, de 27 de julio (BOE del 31).

[38] Apartado 6 añadido por el artículo único.1 de la Orden TIN/2077/2009, de 27 de julio (BOE del 31).

[39] Según el preámbulo del RDL 2/2009, la modificación del convenio especial de la Seguridad Social persigue un doble objetivo, por un lado «evitar el abandono prematuro del mercado de trabajo de aquellos trabajadores que a una edad laboral avanzada vean extinguidos sus contratos de trabajo a través de despidos colectivos, pues es conocido que en las situaciones económicas desfavorables los trabajadores de mayor edad se ven afectados de hecho en mayor grado». El segundo objetivo se refiere a la mejora de «la protección de estos trabajadores, al posibilitar que las cotizaciones efectuadas por el empresario durante los períodos de actividad laboral que se desarrollen durante la vigencia del convenio especial se apliquen a la parte del convenio que debe sufragar el trabajador a partir de los sesenta y un años, fomentando la prolongación de la vida activa y desincentivando una salida prematura del mercado de trabajo, con la merma en la pensión de jubilación que ello supone».

[40] Instrucciones provisionales– cit., pág. 3.

[41] A este respecto conviene tener en cuenta que «la reposición solo opera sobre el mismo derecho a la prestación por desempleo vigente en el momento de la suspensión o reducción de jornada, tanto si se encuentra suspendido o extinguido y procede su reanudación, o reapertura por el ejercicio del derecho de opción, como cuando se encuentre agotada su duración y no se tenga un nuevo periodo de ocupación cotizada de 360 días que permita obtener un nuevo derecho a prestación contributiva. Por ello, si en el ejercicio del derecho de opción se opta por el nuevo derecho, o si tras el agotamiento de la prestación se reúnen los requisitos para obtener un nuevo derecho a prestación contributiva no procederá la reposición» (Instrucciones provisionales– cit., pág. 3).

[42] Debe tenerse en cuenta, que la reposición no se aplicará cuando la extinción del contrato sobrevenga por causas diferentes a las indicadas, como despido improcedente, fin de contrato temporal–etc.

[43] Si en este plazo, se produjeran «varios ERES de suspensión o de reducción de jornada -señalan las Instrucciones provisionales- para establecer la reposición solo se estará al primero de ellos si supera los 120 días, pero si no supera los 120 días se podrían acumular períodos de distintos ERES que se resuelvan dentro de los plazos establecidos, hasta el máximo de 120 días».

[44] Debe entenderse que durante ese período, el trabajador se encuentra percibiendo las prestaciones por desempleo.

[45] Cfr. Instrucciones provisionales cit., pág. 5.

[46] Cfr. VALLECILLO GAMEZ, M. R., «Como frenar la sangría de empleos en España: nuevas medidas sociolaborales para el mantenimiento de la ocupación», cit., pág. 78.

[47] Cfr. Instrucciones provisionales cit., pág. 7.

[48] Si se solicita en ese plazo y se reúnen los requisitos exigidos se reconocerá el derecho sin días consumidos y nacerá desde el día siguiente al del agotamiento.

[49] Para establecer los requisitos o la duración de los subsidios de agotamiento se considerará la duración de la prestación por desempleo sin tener en cuenta los períodos de reposición.

[50] Debe entenderse que durante ese período, el trabajador se encuentra percibiendo las prestaciones por desempleo hasta agotar su duración.

[51] Para ello es condición que el trabajador no haya generado un nuevo derecho a prestación por desempleo de nivel contributivo por no tener el período mínimo de 360 días de ocupación cotizada necesario.

[52] Cfr. VALLECILLO GAMEZ, M. R., «Como frenar la sangría de empleos en España: nuevas medidas sociolaborales para el mantenimiento de la ocupación», cit., pág. 79.

[53] Parece que los trabajadores esperaban pese a las ventajas de la medida otra aún más beneficiosa conocida como «marcadores a cero» y que consiste en que cuando se extinga la relación laboral por un ERE, habiendo estado los trabajadores afectados por otro u otros EREs anteriores que suspendieron la relación laboral, de cara a la duración máxima del período de percepción de la prestación reconocido tras la extinción, no se tendrían en cuenta los días consumidos a consecuencia de las anteriores suspensiones de contrato, de forma que si un trabajador, cuando suspendió por primera vez la relación laboral tras un ERE, tenía derecho a una prestación de 720 días, y de ellos hubiera consumido entre todos los EREs, 130 días, si extinguiera el contrato por otro ERE, mantendría su derecho a 720 días de prestación (cfr. GARCÍA GARCÍA, J. M., «Modificaciones que en materia de protección por desempleo introduce en nuestro sistema normativo el Real Decreto-Ley 2/2009, de 6 de marzo», cit., pág. 3).

[54] Lo mismo se extiende a la base reguladora, porcentaje (que siempre será del 70% por no superar su duración los 180 días), topes según hijos a cargo, etc. que corresponden a la prestación.

[55] Instrucciones provisionales cit., pág. 6.

[56] Conviene insistir que «la reposición de un derecho se disfrutará por una sola vez, por ello si se aplica la reposición en el momento de la suspensión o reducción de jornada, con independencia del período de reposición y aunque no haya alcanzado la duración máxima prevista ya no se podrá volver a aplicar en una posterior extinción del contrato. No obstante si no se obtuvo la reposición de la prestación agotada en el momento de la posterior suspensión del contrato o reducción de jornada se podrá obtener, en su caso, en una extinción posterior siempre que se reúnan los requisitos exigidos para ello, con el límite máximo de 120 días de duración» (Instrucciones provisionales cit., pág. 6).

[57] Ibidem, pág. 7.

[58] En estos supuestos, «para determinar el requisito de carencia de rentas y, en su caso, de responsabilidades familiares, para el reconocimiento del derecho se considerará como fecha del hecho causante aquella en que se produzca la situación protegida» (art. 4.2 párrafo 1º RDL 2/2009). En consecuencia, no se considerará como fecha del hecho causante aquella en la que se cumpla el plazo de un mes, sino aquella en la que se cumpla la situación protegida.

[59] «Cuando se agote la prestación por desempleo encontrándose el trabajador en incapacidad temporal, el plazo de los 15 días hábiles siguientes se contará a partir de la fecha en que se extingue la incapacidad temporal» (Instrucciones provisionales– cit., pág. 10).

[60] En el caso de los subsidios por agotamiento de la prestación contributiva con o sin responsabilidades familiares; en el caso de quienes agoten el subsidio especial para parados de larga duración, así como el subsidio de mayores de 52 años que accedan al subsidio por haber agotado la prestación contributiva, el hecho causante se produce el día de la fecha del agotamiento, produciéndose el nacimiento del derecho al día siguiente del hecho causante debiendo acreditarse los requisitos exigidos en su caso en tal fecha, debiendo solicitarse en el plazo de 15 días desde el agotamiento de la prestación o subsidio correspondiente. En los demás subsidios en los que además se exige la inscripción como demandante de empleo, la solicitud debe realizarse en los 15 días siguientes a la situación protegida, en los casos de retorno de emigrantes, liberación de prisión o declaración de capacidad tras expediente de revisión. Situaciones que constituyen el hecho causante de acceso al subsidio, cuyo derecho nacerá al día siguiente de cada situación protegida siempre que se solicite en el plazo de 15 días hábiles. Si se superara ese plazo, se perderán tantos días como medien entre el momento del nacimiento del derecho, de haberlo solicitado en tiempo, y la fecha de la solicitud.

[61] Con excepción de los trabajadores con discapacidad contratados por los Centros Especiales de Empleo, en que se estará a lo establecido en la normativa reguladora de las ayudas y subvenciones destinadas a la integración laboral de las personas con discapacidad en estos Centros (art. 7.2. Ley 43/2006).

[62] Con «respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y 86 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria» (disposición final primera párrafo 2º RDL 2 /2009).

[63] Como es sabido el Fondo de Reserva de la Seguridad Social tiene por finalidad, la «de atender a las necesidades futuras del sistema de la Seguridad Social en materia de prestaciones contributivas». Sin embargo, la Ley 28/2003, de 29 de septiembre reguladora del mismo, prevé en su artículo 4, que se destinará con «carácter exclusivo a la financiación de las pensiones de carácter contributivo y demás gastos necesarios para su gestión», lo que plantea problemas sobre si podrían financiarse otras prestaciones contributivas -distintas a pensiones como la protección por desempleo.

[64] Indudablemente otro factor a considerar es el importe mensual de cada prestación.

[65] GARCÍA GARCÍA, J. M., «Modificaciones que en materia de protección por desempleo introduce en nuestro sistema normativo el Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo», cit., pág. 12. Y es que como señala el autor, este proceder es contrario al espíritu de la norma, ya que «puede animar a la destrucción de empleo temporal e incluso indefinido para posteriormente, proceder al inicio de una nueva relación laboral más beneficiosa».