Conformidad a Derecho del acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de noviembre de 2011 por el que se autoriza la creación de sociedades responsables de los contratos de concesión de los aeropuertos de Barcelona-El Prat y de Madrid-Barajas [informe 1/12 (R-231/2012)]

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Conformidad a Derecho del acuerdo del consejo de Ministros de 11 de noviembre de 2011 por el que se autoriza la creación de sociedades responsables de los contratos de concesión de los aeropuertos de barcelona-El Prat y de Madrid-barajas 1.

La abogacía General del estado-dirección del servicio jurídico del estado ha examinado su consulta sobre si el acuerdo del consejo de ministros de 11 de noviembre de 2011, por el que se autoriza la creación de las sociedades responsables de los contratos de concesión de los aeropuertos Barcelona-el prat y madrid-Barajas, es ajustado a derecho. en relación con dicha consulta, este centro directivo emite el siguiente informe:

Antecedentes

i. como se indica en el proyecto de informe de la abogacía del estado en el ministerio de Fomento, esta unidad emitió sendos informes nos 365/12, de 20 de febrero, y 374/12, de 21 de febrero, en los que se analizaba si podían ser ilegales determinados aspectos del acuerdo del consejo de ministros de 11 de noviembre de 2011, por el que se autoriza la creación de las sociedades responsables de los contratos de concesión de los aeropuertos Barcelona-el prat y madrid-Barajas. a esos dos informes se añade el que ahora se somete a consulta de este centro directivo y

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que, de forma genérica, versa sobre si el mencionado acuerdo del consejo de ministros «se ajusta al ordenamiento jurídico vigente».

Así las cosas, y a la vista del contenido de los informes de la abogacía del estado en el ministerio de Fomento, las cuestiones que han de examinarse son las relativas a: 1) la composición de los consejos de administración de las sociedades responsables de los contratos de concesión de los aeropuertos madrid-Barajas y Barcelona-el prat («consejo rector del aeropuerto de madrid-Barajas s.a.» y consejo rector del aeropuerto de Barcelona-el prat s.a.»); 2) la adecuación de la composición de los consejos de administración de dichas sociedades a las previsiones de los contratos de concesión; y 3) la adecuación del objeto social de ambas sociedades a la legislación vigente.

ii. comenzando por la composición de los consejos de administración de las mencionadas sociedades, en el proyecto de informe de la abogacía del estado consultante se indica que en los estatutos sociales de las sociedades responsables de los contratos de concesión de los aeropuertos de madrid-Barajas y Barcelona-el prat se dispone que el consejo de administración de cada una de ellas estará integrado por nueve miembros designados de la siguiente forma:

mientras la sociedad tenga carácter unipersonal y sea X aeropuertos s.a. su accionista único, en la propuesta de nombramiento de consejeros a someter a la junta General de accionistas, X aeropuertos s.a. aplicará, en los términos que legalmente procedan, las siguientes reglas:

Dos vocales a iniciativa de la comunidad autónoma respectiva.

Un vocal nombrado a iniciativa del respectivo ayuntamiento.

Un vocal a iniciativa del área metropolitana correspondiente.

Un vocal entre personas de reconocido prestigio, después de haber oído las propuestas efectuadas a estos efectos por los principales agentes económicos, sociales, empresariales e industriales de cada comunidad autónoma.

Cuatro vocales a propuesta de X aeropuertos.

El consejo elige de su seno un presidente a propuesta del ministro de Fomento, exigiéndose para ello el voto favorable de dos tercios de los componentes del consejo. en defecto del presidente, hará sus veces el consejero de más edad.

El artículo 180.1 de la ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las administraciones públicas (lpap) atribuye al ministro de tutela -en el caso a que se refiere el presente informe, el ministro de Fomento- la propuesta al ministro de Hacienda (cuando el accionista sea la administración del estado) o al organismo público representado en la junta

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General (cuando el accionista sea una entidad pública) del nombramiento de un número de administradores que represente, como máximo, dentro del número de consejeros que determinen los estatutos, la proporción que el consejo de ministros establezca cuando acuerde lo previsto en el artículo 169 d) de la propia lpap.

Estableciendo, pues, el artículo 180.1 de la lpap la regla de competencia del ministro de tutela para proponer los nombramientos del número de administradores a que se refiere dicho precepto legal, es necesario examinar, en primer lugar, si el acuerdo del consejo de ministros de 11 de noviembre de 2011 respeta esa regla competencial.

El pasaje antes transcrito de los estatutos sociales no tiene en este punto la necesaria claridad. atendiendo a su formulación gramatical, parece que la propuesta de nombramiento corresponde a X aeropuertos s.a. así viene a desprenderse de su redacción literal -«...en la propuesta de nombramiento de consejeros a someter a la junta General, X aeropuertos s.a. aplicará (...) las siguientes reglas...»-, por lo que parece que es X aeropuertos s.a. quien hace la propuesta. ahora bien, es lo cierto también que la aplicación por X aeropuertos s.a. de las mencionadas reglas es «en los términos que legalmente procedan», locución que permite razonablemente entender que se puede respetar la regla de competencia del artículo 180.1 de la lpap: las «iniciativas» de la comunidad autónoma, ayuntamiento respectivo, área metropolitana correspondiente y de los principales agentes económicos, sociales, industriales y empresariales son trasladadas, a través de a aeropuertos s.a. (que ha de velar para que se observen esas reglas en la designación de los consejeros) al ministro de Fomento, a fin de que éste haga las correspondientes propuestas. pudiendo entenderse, a la vista de esta última consideración, que se respeta la regla de competencia que al ministro de tutela atribuye el artículo 180.1 de la lpap, la cuestión que inmediatamente se plantea, y que adquiere la mayor relevancia, consiste en determinar si la limitación de la capacidad de propuesta del ministro de Fomento -que es en lo que, en definitiva, se traducen las reglas que se recogen en los estatutos sociales antes transcritas- resulta válida, ya que, en principio, si a un determinado órgano se le reconoce la facultad de propuesta de un nombramiento, parece lógico entender que esta facultad entraña un margen de apreciación discrecional del órgano competente para hacer esa propuesta, por lo que a priori no resultaría válida una limitación de ese margen de apreciación o estimación discrecional.

Pues bien, a juicio de este centro directivo, la limitación de ese margen de discrecionalidad resulta válida por la conjunción de dos consideraciones, una de carácter formal, y otra de carácter material, tal y como seguidamente se expone.

En primer lugar, y desde el punto de vista formal, no puede desconocerse, como se indica en el proyecto de informe de la abogacía del estado

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en el ministerio de Fomento, que la limitación de la discrecionalidad del titular de este departamento ministerial se establece por decisión del órgano superior del mismo y de toda la administración del estado, cual es el consejo de ministros.

En segundo lugar, y desde el punto de vista material, siendo ésta la consideración básica que justifica la limitación de la discrecionalidad del ministro de Fomento, ha de tenerse en cuenta la funcionalidad de las sociedades responsables de los contratos de concesión de los servicios aeroportuarios de los aeropuertos de madrid-Barajas y Barcelona-el prat. como más adelante se expondrá, la figura del responsable del contrato (a que se refiere, con carácter general, el artículo 41 de la ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público -lcsp-, vigente cuando se adoptó el acuerdo del consejo de ministros de 11 de noviembre de 2011 y a que se reconducen las dos sociedades mencionadas) es un instrumento auxiliar y colaborador del órgano de contratación para asegurar la correcta ejecución del contrato por el contratista mediante la vigilancia y supervisión de dicha ejecución. partiendo de esta premisa, resulta incontrovertible que la correcta ejecución de los contratos de concesión de los servicios aeroportuarios de dichos aeropuertos redunda en beneficio no sólo del interés general que corresponde tutelar a la administración del estado (cfr. artículo 149.1.20.ª de la constitución), sino también de los intereses más limitados cuya tutela corresponde a la comunidad autónoma respectiva y al ayuntamiento o ayuntamientos a cuyos términos municipales se extiende la zona de influencia del aeropuerto y, lógicamente, y por la significación y trascendencia económica del mismo, de los intereses económicos y sociales de dicha zona; así las cosas, parece lógico y...

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