La responsabilidad penal colectiva

AutorMiguel Bajo Fernández
CargoCatedrático de Derecho penal Universidad Autónoma Madrid
Páginas31-70

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I Principios liberales individuales y garantistas: principio de culpabilidad y personalidad de las penas

Los principios de culpabilidad y personalidad de las penas son principios de los llamados garantistas en el sentido de que avalan derechos individuales ante posibles arbitrariedades del poder público. Debilitar la vigencia de estos principios es renunciar a la defensa del individuo frente al poder político.

El principio de culpabilidad por el acto aislado implica la vigencia de la máxima «el pensamiento no delinque», la interdicción de la responsabilidad objetiva y de la responsabilidad por el carácter o la personalidad del autor. Conforme a este principio, la responsabilidad penal depende de la previa existencia de dolo o de culpa referidos a un hecho concreto.

La Constitución no reconoce de modo explícito el principio de culpabilidad pero la doctrina lo ha desentrañado de los arts. 1,1 (la declaración del Estado social y democrático de Derecho), 9 (reconocimiento de la garantía de la seguridad jurídica) y 10 (principio de dignidad de la persona humana). El art. 5 del Código penal, redundante con la definición del delito del art. 10, dispone que «no hay pena sin dolo o imprudencia»1.

El principio de culpabilidad cumple el cometido de ser fundamento y límite de la pena. En efecto, la culpabilidad es reproche por haber obrado de modo antijurídico (con dolo o culpa) pudiendo hacerlo conforme a Derecho. Por tanto, la culpabilidad presupone el libre albedrío y así se reconoce cuando se excluye la responsabilidad por inimputabilidad o por incapacidad para obrar con libertad. Ese reproche implica el merecimiento de la pena, fundamenta la pena. Por otro lado es límite de la pena porque impide la responsabilidad objetiva, es impune el caso fortuito y la culpa se castiga siempre con pena inferior a la del dolo.

La vigencia de un principio en todo su esplendor es casi imposible. Es cierto que desde la reforma de 1983 se ha pretendido borrar todo vestigio de responsabilidad objetiva. Aún así la doctrina cree reconocer algún supuesto excepcional en el que la pena no está fundada en la culpabilidad del autor. Tal sería el caso del pensamiento del versari in re illicita que se cuela en los llamados delitos preterintencionales en los que el resultado ulterior es más grave que el pretendido o previsto por el autor y determina una pena

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más grave que la correspondiente al delito cometido con dolo o culpa. Es cierto que la jurisprudencia propone siempre soluciones a la preterintencionalidad que excluyan superar el límite de la culpabilidad. Pero, subsiste la responsabilidad objetiva cuando se reconoce la existencia de una condición objetiva de punibilidad, como hace parte de la Doctrina con la cuantía defraudada en el delito fiscal del art. 305. También reconocen una responsabilidad objetiva algunos autores en las penas agravadas de los arts. 417 y 418 cuando «resultara grave daño para la causa público o para tercero», al entender que esta agravación opera aún cuando el resultado no esté abarcado por el dolo.

Por otra parte, el principio de personalidad de las penas significa que las penas deben de imponerse únicamente al autor del hecho delictivo, desterrándose la práctica de la responsabilidad por el hecho ajeno o de castigar a la familia, municipio o grupo, como ocurría en el Derecho antiguo. En su virtud nadie puede ser penado por el hecho de otro, y nadie puede ser sustituido por otro en el sufrimiento y afrenta de la pena merecida2.

El principio de personalidad de las penas se reconoce en el art. 5.1 de la LOPJ como así confirma la jurisprudencia del TC que lo ubica indistintamente en el principio de legalidad (STC 125 2001, de 4 de junio) como en el de culpabilidad (STC 246/1991, de 19 de diciembre).

Pues bien, la vigencia de los principios de culpabilidad y personalidad de las penas impide, la responsabilidad penal colectiva. Se ha dicho, además, que el hecho de que en España, Alemania y Portugal exista reconoci miento a nivel constitucional del principio de culpabilidad, debería de dificultar la responsabilidad criminal de las personas jurídicas (Bacigalupo; Vid. SSTC 76/1990 y 19 diciembre 1991).

El art. 31.23, de reciente incorporación al Código penal y sobre el que hablaremos más adelante, infringe para la mayoría de la doctrina, el principio de culpabilidad en cuanto hace «pagar» penas a quien no ha realizado el hecho, ni es culpable (persona jurídica) lo que determinó enmiendas en este sentido en el Congreso y Senado en la discusión de la reforma legal4.

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Nosotros pensamos que asumir la existencia de una responsabilidad criminal de las personas jurídicas, debilita la vigencia de los principios de culpabilidad y personalidad de las penas e implica atenuar el vigor de la protección del individuo salvo que, al igual que ocurre con los delincuentes inimputables peligrosos, se implante un derecho penal accesorio de personas jurídicas. Esta posibilidad es el objeto de este estudio.

II La responsabilidad individual en el C.P y el principio societas delinquere non potest

Un examen del Derecho penal español vigente confirma que para el legislador la responsabilidad penal es individual.

De acuerdo con nuestro Derecho vigente sólo son punibles las personas físicas. Las entidades colectivas o personas jurídicas no son susceptibles de ser penalmente responsables. En este sentido, doctrina y jurisprudencia entienden que en nuestro Derecho rige la máxima: societas delinquere non potest.

Esta situación exige un tratamiento adecuado de la participación plural de sujetos en un mismo delito. De este modo, conforme a los artículos 27 y siguientes del Código penal, no sólo se castiga al autor del delito estrictamente considerado, sino también al coautor, autor mediato y a quien induce a la ejecución del delito o toma parte en ella, o coopera a su ejecución, o la encubre. En ocasiones los hechos plantean particulares dificultades de persecución que no impiden la responsabilidad individual. Por ejemplo, en los delitos de imprenta el art. 30 del Código penal establece una responsabilidad individual aunque, por la particularidad de la conducta, lo hace de manera escalonada, subsidiaria y excluyente. Cuando la conducta castigada implica la participación de una multitud de personas como en los delitos de asociación ilícita (arts. 515 y sigs.), sedición (arts. 545 y sigs.) o rebelión (arts. 473 y sigs.) la Ley individualiza la responsabilidad en concretas personas.

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Las consecuencias accesorias del artículo 129 Código penal (la clausura, la disolución, la suspensión de actividades, la prohibición de realizar actividades en el futuro y la intervención), sobre cuya naturaleza nos extendemos más adelante, no son penas criminales para la opinión mayoritaria de doctrina y jurisprudencia, sino una más de las medidas administrativas que autorizadamente imponen los tribunales de justicia (como las multas coercitivas o las medidas de seguridad predelictuales). En favor de esta opinión se esgrime que no se encuentran en el catálogo de penas del art. 33, se imponen como consecuencia del enjuiciamiento de otro y en su sentencia condenatoria, se pueden aplicar como medidas cautelares en un proceso ajeno, no se regula su prescripción como sería obligado para el caso de ser auténticas penas criminales, no se prevé responsabilidad civil directa como consecuencia de la medida accesoria impuesta y, por último, su incumplimiento no es delito de quebrantamiento de condena.

La regla del art. 31.2, también conforme a la opinión dominante, no es más que una modalidad de responsabilidad civil o el aseguramiento de una deuda de Derecho público, como veremos más adelante con detalle.

No existe, pues, en el Derecho penal español responsabilidad colectiva. De ahí se deriva la vigencia, para la opinión dominante, del principio societas delinquere non potest

Sobre la realidad del Derecho positivo emergen, además, razones de tipo teórico. Los argumentos tradicionales utilizados para negar la responsabilidad penal de las personas jurídicas encuentran su fundamento en la incompatibilidad de la persona jurídica con las categorías dogmáticas de la acción y la culpabilidad, así como con la función y la esencia misma de la pena.

El argumento de la incapacidad de la persona jurídica para realizar acciones, de un lado, parece a algunos excesivamente formalista cuando se trata de tan grave delincuencia como la de carácter económico en la que habitualmente se utilizan personas jurídicas, y, de otro lado, resulta chocante fundamentalmente para quienes no alcanzan a dar importancia al elemento psicológico en el concepto de acción jurídico-penal. En realidad, la persona jurídica puede realizar actos o negocios jurídicos que, además, pueden constituir el elemento central de una conducta penalmente típica, como ya había advertido v. Liszt. Una persona jurídica, por ejemplo, puede quebrar conforme al delito de quiebra (artículo 260), u otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado a tenor de la conducta del artículo...

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