Consideraciones sobre la responsabilidad de la administración pública sanitaria tras la crisis derivada del COVID 19

Autor:José Vicente Mediavilla Cabo
Cargo:Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Girona
 
ÍNDICE
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I - Introducción

Muy probablemente, uno de los múltiples efectos jurídicos de la crisis sanitaria generada por el Covid-19 será la presentación de reclamaciones de indemnizaciones de daños y perjuicios por las personas que se sientan perjudicadas en la gestión de la pandemia por parte de los poderes públicos. Muchas de ellas, tendrán que ver con la asistencia prestada en el ámbito sanitario por parte del Sistema Nacional de Salud.

Ante la gran variedad de supuestos que se pueden será también muy variado el tipo de reclamaciones que se presentaran. Pero todas ellas, desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, obligarán a analizar de modo minucioso, tanto las diferentes medidas que hayan adoptado u omitido las Administraciones Públicas, como las lesiones específicas de todo tipo que, en su caso, se hayan derivado de las mismas para los bienes y derechos de los ciudadanos.

Centrándonos en el ámbito sanitario, la casuística también se aventura compleja y no exenta de dificultades, a la hora de presentar en primera instancia una reclamación de indemnización de daños y perjuicios a instancia de parte, vía art.67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dado que serán excepcionales, o directamente no existirán, los procedimientos que se incoen de oficio por las propias Administraciones sanitarias, posibilidad contemplada en el art. 65.

Si la iniciación, vía reclamación se aventura complicada, se antoja difícil la finalización del procedimiento en vía administrativa mediante el dictado de una resolución administrativa expresa en el plazo de seis meses que marca el art. 91 Ley 39/2015. Y dado el carácter desestimatorio o negativo del silencio transcurrido ese plazo, seguramente las Administraciones no se verán excesivamente compelidas a resolver los expedientes incoados y en fase de tramitación pese a la obligación legal de resolver contemplada en el art. 21 Ley 39/2015. De igual modo, sea mediante el recurso articulado frente a la resolución expresa, desestimatoria total o parcial de la pretensión del interesado, o, del recurso planteado frente la desestimación presunta vía juego del silencio administrativo, la resolución definitiva en sede judicial mediante el dictado de la oportuna sentencia, presentará especiales características o singularidades respecto de los supuestos habituales de enjuiciamiento de la actividad prestacional del servicio sanitario en sus diferentes modalidades.

El eje de este artículo consiste en incidir sobre las cuestiones más problemáticas que se plantearán en estos supuestos y sobre los que pivotará la decisión final que se adopte en su momento, partiendo de las especialidades que presentan en cada uno de los presupuestos sobre los que se asienta la existencia de responsabilidad de la Administración como consecuencia de una lesión producida por el funcionamiento de los servicios públicos, en este caso, el sanitario.

En cuatro grandes bloques se pueden agrupar las reclamaciones que a buen seguro se presentarán:

1ª.-Ausencia de medios materiales como respiradores para los pacientes que los precisaban incluyendo los pacientes que no tuvieron acceso a las UVIS o que su entrada fue demorada en el tiempo

  1. - Falta o error de diagnóstico del Covid 19, siempre que existan indicios razonables que aconsejaban la realización de las pruebas de detección y, en cambio, no se practicaron al considerar que no se trataba de un paciente de riesgo, o, al resultar un falso negativo.

  1. - Reclamaciones de los profesionales sanitarios por falta de equipos de protección individual.

4ª.- Ciudadanos que no siendo portadores del coronavirus vieron demorado, su diagnóstico, su tratamiento, la efectiva realización de una intervención quirúrgica programada, como consecuencia de la preferente dedicación de la prestación asistencial sanitaria a los pacientes que padecen el Covid-19.

Algunas de ellas seguramente se resolverán aplicando las doctrinas de la pérdida de oportunidad y del daño desproporcionando, dado que, muchos ciudadanos no llegarán a entender que el ingreso hospitalario derivado de lo que en un primer momento se asimiló a una gripe acabe con el triste fallecimiento del paciente.

II - Caracteres del régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario

El artículo 106.2 de la Constitución establece un régimen de responsabilidad único, de carácter objetivo y extracontractual, para todas las Administraciones Públicas españolas, al señalar que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Un sistema que se caracteriza, según Martín Rebollo1:

  1. Sistema unitario que rige para todas las Administraciones, tanto si actúan en relaciones de Derecho Público como en el ámbito de su actividad privada.

  2. Sistema general, pues se refiera a toda la actividad o inactivad de la Administración, tanto la jurídica como la pura actuación fáctica.

  3. Sistema de responsabilidad objetiva basado en la idea de lesión y no en la de culpa a diferencia del sistema de responsabilidad civil contemplado en el art. 1902 Cc.

  4. Fundado en el principio de unidad jurisdiccional, al ser competente la jurisdicción contencioso-administrativa del conocimiento de las pretensiones que se ejerzan en esta materia ante los órganos judiciales, con la única excepción de la jurisdicción penal cuando conjuntamente se exija junto a responsabilidad penal, la responsabilidad civil al funcionario o la autoridad y, subsidiariamente, en aplicación del art. 121 CP a la Administración Pública

Los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece el marco normativo sustantivo del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reconociendo el citado carácter objetivo, al contemplar la obligación de indemnizar a los particulares por toda lesión que sufran y sea "consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

El carácter objetivo del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido ratificado desde la perspectiva constitucional por las SSTC 112/20182 y 59/2019.

Lo que ocurre, como más tarde señalaré, es que el carácter objetivo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria realmente no es tal, dado que pocos son los supuestos que verdaderamente existen de responsabilidad puramente objetiva, es decir, mediando un funcionamiento normal en la prestación sanitaria, dado que el criterio de cumplimiento o no de la lex artis actúa como un factor determinante en la mayoría de las ocasiones como tuvo oportunidad de destacar el Magistrado Andrés Ollero en su acertado voto particular a la STC 112/2018.

Los requisitos que deben concurrir para que se genere un supuesto de responsabilidad son:

-Existencia de una lesión que viene constituida por un daño cualificado por cuatro notas: efectividad, dado que se debe haber producido materialmente no siendo susceptibles de indemnización los futuros o probables perjuicios; evaluable económicamente; individualizado ya que debe afectar a una persona o grupo de personas; y antijurídico dado que el particular no debe tener el deber de soportar jurídicamente ese daño.

-Título de imputación ya que ese daño cualificado debe ser imputable a la Administración Pública bien porque haya actuado a través del dictado de un acto, reglamento o mediante la realización de una actividad prestacional, bien porque no haya actuado, omisión, cuando tenía el deber jurídico de actuar.

-Existencia de relación de causalidad entre la lesión que el particular sufre como consecuencia de la actuación o de la inactividad de la Administración existiendo una relación de causa a efecto.

-Ausencia de fuerza mayor, ya que ese daño no debe derivar de un acontecimiento imprevisible o, aun siendo imprevisible, inevitable.

Como he señalado, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, con carácter general no hay responsabilidad sin culpa. El criterio de la verificación del cumplimiento o no de la lex artis ad hoc determina, en la mayoría de los supuestos, la existencia o no de responsabilidad3. Lex artis considerada como criterio valorativo de la corrección del acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tienen en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente, y en su caso, de la influencia en otros factores concurrentes como el propio estado y conducta del paciente o de la misma organización sanitaria, para calificar dicho acto conforme o no a la técnica normal requerida en ese momento.

Si bien, la jurisprudencia a la hora de resolver las cuestiones en materia de responsabilidad sanitaria sigue apelando al carácter objetivo de la misma, utiliza distintas y diversas argumentaciones que, en realidad, soslayan esa pretendida objetividad.

Así, como he señalado, si la asistencia sanitaria fue prestada de modo correcto adoptando las medidas precisas conforme a los protocolos de actuación, se declara que el...

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