Responsabilidad parental y los derechos de los niños o adolescentes

AutorJoaquín María Rivera
Páginas33-52

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Principios generales y constitucionales

1.1. La Historia de nuestro Derecho refleja una situación común en nuestro ámbito comparado donde el Estado no ha sido muy amigo de intervenir en los ámbitos de la responsabilidad parental de los progenitores. Esto, en parte, nace de la visión positiva de ésta institución; esencial para el cuidado del menor desde su nacimiento, caracterizada como desinteresada, plenamente afectiva y colaborativa entre sus miembros; lo que determina un derecho del niño

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a mantenerse y ser cuidado por su familia de origen (ver el Principio VI de la Declaración de los Derechos del Niño 1958, Art. 18 del Convenio UN sobre Derechos del Niño de 1989 –en adelante CDN–, Art. 11.3 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor –en adelante LOPJM–).

Sin embargo, el Estado Constitucional pretende, en la actualidad, su intervención sobre cualquier realidad cuando se trata de procurar la virtualidad jurídica de serie de principios y valores (véase el Art.1 y 10 de la CE) y la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas (Art.53 CE)1; no sólo, sobre sus propios ciudadanos mayores de edad sino también sobre el resto de la población, entre los que están, los niños o adolescentes que se califican ordinariamente, al tener menos de 18 años, como menores de edad. La protección constitucional, en este ámbito, no sólo debe entrar en el reconocimiento de su titularidad, sino también en la capacidad de ejercicio. (Art.9.2 de la Constitución Española –en adelante C.E.–.).

Por otra parte, con independencia de la defensa de los derechos y libertades individuales, las constituciones modernas ofrecen normas tradicionales de protección a la familia –como institución garantizada–, para reconocer derechos y deberes de los progenitores, garantizar recursos y servicios públicos para su defensa. De ahí que, por ejemplo, se reconozca el derecho a la intimidad familiar (Arts18.1 C.E.) y el derecho y deber de los padres a educar a sus hijos (Art. 27.3 C.E.). A estos derechos se une, en segundo término, un mandato –principio general de protección jurídica, social y económica de la familia– ampliamente considerada y de los hijos, cualesquiera que sea su origen (Art. 39 C.E.).

En el campo internacional, vivimos un movimiento legislativo por el reconocimiento y desarrollo de los derechos de los niños que logra concretarse a mediados del si-

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glo XX, especialmente, en el Convenio UN sobre Derechos del Niño de 1989 –en adelante CDN–. Este texto es esencial para interpretar, tal como nos dice Art. 10.2 de la C.E., los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas en nuestra Constitución, modalizando y concretando sus normas en relación con los niños y niñas. La Convención pretende ver a los niños/niñas no sólo como simples sujetos de protección y cuidado sino también, en la medida de sus capacidades y aptitudes van ampliándose, como personas progresivamente independientes y autónomas2. Así clara-mente se deduce, a partir del Art. 12 de la CDN:” Los Estados Partes garantizarán al niño que ésté en condiciones de formarse su juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, tenién-dose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño“. Se produce, por tanto, a decir de la doctrina, un cambio de paradigma por el que se reconoce al menor como protagonista activo, “con derecho a participar en las decisiones que afectan a sus vidas”3.

En la línea del texto anterior, en el marco europeo, debemos considerar, también, la existencia de un serie de normas propias de protección de los derechos del niño (Carta Europea de Derechos del Niño y la Convención europea sobre el ejercicio de los derechos del niño).

1.2. El Ordenamiento Jurídico Privado Español, en esta materia, no es unitario. Por razones históricas, algunos territorios, hoy autonómicos, tendrán capacidad legislativa en el ámbito del derecho civil de familia –reguladora de relaciones parentales– (Art. 149.1. 8ª del C.E.). De ahí que, en ocasiones, distingamos las normas del Código civil español –en adelante CCE–, de las normas de derecho civil foral o especial (Código Civil catalán –en adelante CCC–, Compilación de Derecho Foral de Navarra –en adelante CDFN–, Código de Derecho Foral de Aragón – en adelante CDFA

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esencialmente). No obstante, algunas disposiciones norma-tivas estatales pueden afectar también dichas relaciones, en tanto desarrollan los derechos fundamentales y libertades públicas (Art.81.1 y 149.1.1ª de la C.E.). Así, en nuestra materia, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

En relación con esta disposición última debemos tener presente:

A) Con relación a la interpretación y aplicación de cualquier disposición se establecen en la LOPJM tres normas esenciales:

  1. Primacía del interés superior del menor (Art.2.1. de la LOPJM –en consonancia con el Art. 3.1. de la CDN). Tal como he indicado en otros trabajos, el principio de interés del menor identifica un mandato de optimación concreto al juez, administración o cualquier otro aplicador del derecho, por el cual, teniendo que intervenir sobre una situación objetiva con diferentes intereses que guardar –protegidos todos regulativamente por el Ordenamiento– o que decidir entre diferentes instituciones o mecanismos de protección, debe procurar en la medida de lo posible la resolución del conflicto a favor de la solución que guarde mejor, en concreto, el bienestar del menor, el futuro desarrollo de su personalidad y el ejercicio de derechos.

    Para aclarar cómo entender este mandato, una última reforma de dicha Ley Orgánica, por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de Julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, ha modificado dicho artículo, incluyendo una serie de numerales al mismo con objeto de procurar fijar criterios y elementos generales que auxilien a cualquier operador jurídico a “descubrir” cual es el interés superior del menor en cada caso concreto4. Estos

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    criterios generales se “han de ponderar” con los elementos, también, generales para hallar en el caso concreto la mejor solución, medida o decisión. Es decir, el operador jurídico está obligado a formular un razonamiento en donde vaya introduciendo y dando “el peso debido” a cada uno de los elementos y criterios generales con objeto de elegir la norma, práctica, intervención o medio más conforme con el interés superior del menor. De modo que se debe examinar la necesidad, adecuación y proporcionalidad de las opciones o medidas que se presentan en el caso concreto por todos los intervinientes. Así nos lo dice el Art. 2.3, último párrafo, de la LOPJM: “Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara”.

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    En el numeral 4, del Art. 2 de la LOPJM, se plantea el problema de que, junto con el interés superior del menor, haya otros intereses legítimos concurrentes, exteriorizán-dose en este momento, la regla de su supremacía –salvo en el caso de concurrir otros derechos fundamentales y libertades públicos en donde habría que realizar un juicio de ponderación–.

  2. La interpretación restrictiva de las limitaciones a la capacidad de obrar (Art.2.1.2 º párrafo. de la LO 1/96). La nueva norma ha modificado su antigua formulación, complicando su interpretación al introducir que, en todo caso, respetara “siempre en interés del menor”. Este añadido ha eliminado la coherencia de la regla y su irreversibilidad, al introducir indiscriminadamente el principio de interés superior (heterónomo) como elemento moderativo y abierto con el que medir su aplicación; debiendo considerar que habrá casos en donde el interés superior del menor impida que se interpreten de forma restrictiva las limitaciones de la capacidad de obrar y, por tanto, el reconocimiento de la capacidad (autonomía).

  3. Nos dice el nuevo numeral 5, del Art.2 LOPJM: “Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente. b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especial-mente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados. c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses. d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías pro-

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    cesales respetadas. e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos”.

    B) La LO 1/96 concreta determinados derechos...

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