La responsabilidad parental y el cambio de domicilio del menor por el progenitor custodio

Autor:Rodríguez Escudero, M.ª de las Victorias
Cargo:Profesora Titular de Derecho Civil de la Escuela Universitaria. de la Universidad de Oviedo
Páginas:2893-2926
RESUMEN

El ejercicio de la patria potestad presenta un complejo conjunto de derechos y obligaciones, de gran responsabilidad y que adquiere mayor complejidad en los casos de separación o divorcio. La distribución de funciones entre los padres no es una tarea fácil ni pacífica que genera un buen número de enfrentamientos entre las partes a pesar del cuidado con que el juez y el legislador las hayan... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

Pese al esfuerzo realizado en el Derecho español y sea digna de elogio la mejora en general de la legislación en materia de Derecho de familia, y especial-mente las de patria potestad cuando los progenitores del menor están separados, sin embargo surgen situaciones que plantean retos distintos, que una vez más

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solo se podrán solucionar dando prioridad al interés prevalente del menor. Me referiré al supuesto de separación y el progenitor custodio cambia de domicilio dentro del país o se va al extranjero con el menor sin el consentimiento del otro progenitor y, en su caso de autorización judicial. Los efectos inmediatos se traducen en un régimen de visitas alterado para el progenitor no custodio y una merma en su relación con el menor.

No cabe duda que la situación plantea serias dificultades, y en todo caso las respuestas han de ser resueltas dentro de los Convenios Internacionales de Protección de los Derechos del niño, los textos de la Unión Europea, por la que se autoriza a algunos Estados miembros a ratificar o adherirse, en interés de la Unión Europea al Convenio de La Haya de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños, y el Reglamento relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental1.

Si bien la situación no es nueva, sí es cada vez más frecuente el que los cónyuges cambien de domicilio, produciéndose importantes repercusiones si el traslado de domicilio es en el extranjero y la situación viene precedida de una ruptura matrimonial o de hecho, si entre los deberes de guarda y custodia está el del cambio de domicilio del menor o si por el contrario está en los deberes comprendidos en la patria potestad conjunta. No cabe duda que si existe acuerdo entre ambos progenitores cesa el problema o remite, pero cuando se plantea en toda su dimensión es contra el consentimiento del otro progenitor, que a la vez como primera consecuencia ve alterado notablemente su derecho de visitas. Otro interrogante que se plantea no menor, es el conflicto de intereses entre las tres partes involucradas, el interés del hijo, el del progenitor que tiene la oportunidad de cambiar de ubicación al extranjero, bien sea por una oferta de trabajo, nuevas expectativas de vida o por otros motivos dignos de atención y amparado por el artículo 19 de la CE y el interés del progenitor no custodio.

Sin pretender abarcar la problemática surgida, me parece digna de elogio la STS de 26 de octubre de 2012 que paso a comentar, articulándola con otras anteriores que han hecho posible que una cuestión de la envergadura que tratamos pueda solucionarse de una manera justa, sobre todo haciendo una interpretación de nuestro ordenamiento que no deja dudas, ni vacíos normativos, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso.

El TS resolvió «la devolución de los autos a la Audiencia para que dicte nueva sentencia sobre la conveniencia del traslado de la hija del matrimonio a Nueva York ponderando la necesidad y proporcionalidad de la medida que se adopte y en su vista acuerde el régimen de guarda y custodia y fije un régimen de visitas justo, equitativo y estable que garantice los derechos de la menor y de sus padres».

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Se trata de una doctrina que comienza a ser más reiterada en el Derecho Español que cambia significativamente la tesis mantenida hasta el momento de que al progenitor custodio le corresponde fijar el domicilio del menor a su cargo.

El caso era el siguiente... D. Cirilo, formuló sendas demandas de medidas provisionales y definitivas de guarda, custodia y alimentos respecto de la menor Claudia, nacida de la relación sentimental con D.ª Magdalena. Ponía de relieve que ambos nunca llegaron a convivir y que la ruptura definitiva se produjo a los pocos meses de nacer la menor. Expone, asimismo, diversas vicisitudes de la vida de la pareja desde el nacimiento de la menor, entre otras, el traslado de la madre por motivos profesionales a la ciudad de Nueva York junto con la menor (con el consentimiento paterno) y otro traslado a la misma ciudad durante el cual la menor permaneció con el padre en Valladolid. Durante todo este tiempo, el consenso entre los progenitores sobre la situación de la niña fue total. Ocurre que el padre, llegado un momento determinado, considera que existe una inestabilidad laboral de la madre, que influye negativamente en la formación de la menor Claudia, y revoca el consentimiento dado con anterioridad para que esta se desplace a Nueva York con su madre, insta incluso del Juzgado de Familia una medida de prohibición de salida del territorio, pero al contactar con su expareja, esta le comunica que ya se encuentra en Nueva York con la hija común (el demandante aporta auto del Juzgado de Primera Instancia 10 de Valladolid en que se requiere a la demandada para que se abstenga de viajar fuera del territorio nacional con la menor y ordena la prohibición de la menor de salir del territorio sin autorización judicial). Pretende el actor, entre otras medidas, la atribución de la guarda y custodia de la menor para el caso de que la madre resida fuera de Valladolid y la guarda y custodia compartida para el caso de que la madre residiese definitivamente en Valladolid, solicita un régimen de visitas para la madre, así como pensión de alimentos para la menor.

La sentencia de primera instancia confirmó en su integridad el auto de medidas provisionales (que es la resolución que en definitiva contiene todas las medidas paterno-filiales). Se fija en dicho auto, confirmado por la sentencia, que si la madre residiese en Valladolid se le atribuye la guarda y custodia, con un régimen de visitas ordinario para el padre y pensión de alimentos a su cargo. Sin embargo, si la madre residiese en Nueva York, se le atribuye la guarda y custodia al padre, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre de un fin de semana completo al mes, así como la mitad de las vacaciones de invierno y de verano, con obligación de abonar pensión de alimentos.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. La sentencia de la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso y determinó que la guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre, siendo esta la que estará facultada para decidir en todo caso el lugar de residencia de su hija, determinando que el régimen de visitas, para el caso de que esta finalmente se traslade a Nueva York, será «el que ambos progenitores pactaron y se fijó en la

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resolución recurrida», siendo el régimen de visitas el ordinario mientras la menor viva en Valladolid. Fija también una pensión de alimentos a cargo del padre.

Recurre en casación la parte actora, D. Cirilo, al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC 2000 (La Ley 58/2000), únicamente respecto del pronunciamiento relativo al régimen de visitas y a la cuestión relativa a si la madre puede unilateralmente fijar el domicilio de la menor o es necesario el consenso con el padre. El escrito del Ministerio Fiscal apoya el recurso.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación formulado por el padre, casa y anula la sentencia recurrida y repone las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia de apelación, con el fin de que la Audiencia Provincial dicte nueva sentencia sobre la conveniencia del traslado de la hija del matrimonio a Nueva York ponderando la necesidad y proporcionalidad de la medida que se adopte.

Si bien la cuestión a tratar incide en considerables ámbitos de patria potestad, custodia compartida, interés del menor, etc., haré un esfuerzo lo más riguroso posible para centrarme en las repercusiones que representa esta sentencia del TS respecto del problema planteado y la solución dada al mismo.

2. Derechos y deberes que conforman la patria potestad

El artículo 156.1º del Código Civil advierte que «la patria potestad se ejercerá conjuntamente, o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad». El último párrafo «si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio» y el art 92.4º decide que los padres podrán acordar en el convenio regulador o el juez decidir que la misma sea ejercida total o parcialmente por uno de ellos, siempre en beneficio de los hijos.

Tal como ha expresado reiteradamente la jurisprudencia, «La patria potestad se configura en la actualidad como una función que deben ejercer los progenitores siempre en interés del menor sometido a ella, tal y como establece el artículo 154 del Código Civil. Según dicho precepto, su contenido sería velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes. Pero este listado debe considerarse meramente enunciativo. El resumen de las obligaciones que...

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