La responsabilidad social empresarial y las fundaciones: una perspectiva jurídico-tributaria
| Autor | Mª Dolores Arias Abellán |
| Cargo | Universidad Autónoma de Barcelona |
| Páginas | 9-40 |
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La llamada responsabilidad social empresarial (en adelante RSE) es una de las cuestiones que ha centrado la atención de los estudiosos de diversos campos del conocimiento. Así mismo las instituciones y los agentes sociales y políticos han estimado que debían ocuparse de ese tema con la intención de delinear su contenido. Ha sido tal su presencia en todo tipo de foros que, como han escrito GARCÍA CALVENTE y GARCÍA LUQUE, era "preciso reflexionar sobre el concepto de RSE" ante la posibilidad de que pudiera acabar convirtiéndose "en un recurso publicitario vacío de contenido"1.
También el derecho ha entrado en ese debate desde diferentes perspectivas y lógicamente el derecho financiero y, en particular, el derecho tributario no podían eludirla en
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la medida en que desde esos foros se llamaba a su potenciación y fomento.
No es este trabajo el que debe ocuparse del concepto y contenido de la responsabilidad social empresarial porque eso es algo ajeno al propio de la disciplina jurídica a la que dedico mi atención: el derecho financiero. Esta obviedad no puede sin embargo alejar algunas precisiones que creo que son imprescindibles en la delimitación del objeto que da título a este trabajo. Hay que analizar la trascendencia que ese concepto puede tener respecto de las entidades sin ánimo de lucro, en particular las fundaciones, en el ámbito específico del derecho financiero o, más concretamente, del derecho tributario.
La primera de las cuestiones a las que debo referirme alude a los propios términos del concepto: responsabilidad social empresarial. Así se identifica, con lo que hay que concretar si pueden aplicarse a entidades que no son empresas. Precisado este aspecto pasaré a estudiar, en segundo lugar, su incidencia en este tipo de persona jurídica terminando, ya en tercer lugar, con el análisis de la operatividad del ordenamiento tributario en el ámbito de esa responsabilidad social empresarial.
Al margen de la reflexión anterior sobre su concepto y el derecho tributario, sí que creo necesario especificar qué se incluye en esos términos porque eso va a permitir analizar su posible aplicación a las fundaciones, sujetos que no tienen naturaleza empresarial2. Se ha escrito que la idea de
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RSE "se predica de todo tipo de empresas e, incluso, de todo tipo de organizaciones, con independencia de su dimensión, de su titularidad o de su diferente naturaleza jurídica"3, cosa que ha llevado a algunos autores a la inclusión de las fundaciones en el llamado derecho de sociedades como plano desde el que estudiar el fenómeno de la RSE con la perspectiva del derecho mercantil4.
Esto me lleva a concluir sobre la posibilidad de que la utilización del término "empresarial" o "de la empresa" se refiera a un concepto amplio que, desde un punto de vista subjetivo, incluya personas jurídicas no mercantiles que, además, carecen de base asociativa5. Es decir puede tratarse de un término en el que prevalezca, sobre todo, su lado objetivo: la actividad económica que se desarrolla a través de cualquier forma subjetiva reconocida por el ordenamiento jurídico, hablándose así de responsabilidad social corporativa6.
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El motivo por el que se utiliza distinta terminología está relacionado con el concepto mismo de esos términos y con el contenido que se les atribuye. Se ha dicho que la RSE se traduce en un conjunto de acciones, integradas voluntariamente por las empresas, que traducen " preocupaciones económicas, sociales, de derechos humanos y ambientales en sus objetivos"7, de manera que se trata de un conjunto de acciones orientadas hacia la satisfacción de los intereses no exclusivos de los socios o propietarios sino de toda la sociedad. No sólo pues el incremento del beneficio sino también la consideración de otros factores8vinculados a la empresa.
Prácticamente hay unanimidad en la delimitación de estas acciones en torno a dos elementos: su carácter voluntario y su alejamiento de toda norma jurídica. Así se desprende de las definiciones que he señalado sobre las que existe una básica coincidencia entre los estudiosos de esta cuestión9. Y este es el motivo por el que no cabe la menor
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duda sobre su inmediata aplicación a las fundaciones en los mismos términos en que se hace respecto de cualquier entidad sea cual sea su naturaleza y su objeto.
El que este último sea calificado de interés general, por mandato constitucional, no cambia lo escrito anteriormente: las fundaciones también pueden plantear programas de RSE como cualquier otro sujeto que actúa en el mercado sin perjuicio de que se haga sin ánimo de lucro.
Ahora bien la estructura de la fundación y las actividades que deben llevar a cabo obligan a matizar estas afirmaciones. En efecto, sea cual sea el contenido que se le dé al concepto de RSE, parece unánime la opinión sobre que en ningún caso puede incluir conductas debidas por estricto mandato legal. Son conductas que no están impuestas por la ley aunque puedan ser éticamente exigibles,10de manera que lo obligatorio por mandato normativo no puede calificarse como acción de RSE11y, en
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consecuencia, las actividades de interés general realizadas por las fundaciones no pueden considerarse dentro de este concepto sin perjuicio de que por su calificación legal sirvan de guía para establecer un programa de acciones reconducibles a la RSE, pero siempre respecto de otros sujetos no de las propias fundaciones12.
El elemento "voluntariedad" se erige así en el delimitador del concepto de RSE y, por lo tanto, se pone el acento en su vertiente objetiva con lo que ninguna duda cabe sobre su eficacia respecto de las fundaciones. En este sentido quizá sea más acertada la denominación responsabilidad social que engloba a cualquier sujeto que realice actividades económicas, que actúe en el mercado, teniendo en cuenta que incluye a todos los que las realicen y no sólo a las personas jurídicas.
No obstante al margen de cualquier digresión sobre estos aspectos no es dudoso afirmar que, desde el punto de
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vista subjetivo, la RSE también es de aplicación a las fundaciones porque realizan actividades para el mercado13.
Estas últimas afirmaciones me permiten profundizar en la trascendencia que la naturaleza y calificación legal de las fundaciones tienen en la operatividad de la RSE. En particular se trata de analizar las especialidades normativas que acompañan a esta forma de ser persona jurídica con la finalidad de concretar su idoneidad para ser sujetos activos de la RSE y, además, sus actividades propias, ejemplo de programas o actuaciones a incluir en esas siglas.
Planteo estas cuestiones porque en la Comunicación de la Comisión Europea relativa a la RSE con el título de "Una contribución empresarial al desarrollo sostenible", se dice que "Las cooperativas y otras empresas de tipo mutualista y asociativo tienen una larga tradición en combinar viabilidad económica y responsabilidad social, gracias al diálogo entre las partes interesadas y a la gestión participativa, y pueden servir de referencia a otras organizaciones"14. No debo analizar si las actuaciones que se mencionan en ese texto pueden integrarse en un programa de RSE pero sí tengo que resaltar algo a lo que ya me he referido anteriormente: los sujetos sin ánimo de
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lucro como finalidad primera y, en ocasiones, obligatoria pueden respecto de sus actividades servir de guía para aquellos otros que quieran implantarlo. En este sentido las fundaciones, que no son cooperativas ni tienen base asociativa ni mutualista, pueden asimilarse a los sujetos mencionados en esas palabras porque todos ellos están vinculados por la ausencia del ánimo de lucro que, según mi criterio, es lo que quiere resaltarse15.
De manera que las fundaciones son sujetos a los que se les puede aplicar la RSE y en consecuencia pueden adoptar programas de esta naturaleza como cualquier otro sujeto que actúe en el mercado aunque no sean consideradas legalmente empresas en el sentido que el ordenamiento mercantil atribuye a este término.
Esta obvia conclusión me va permitir avanzar algo más en la posible incidencia de la RSE en este tipo de personas jurídicas, en función de su naturaleza y de su finalidad. No hay que olvidar que las fundaciones están amparadas por el ordenamiento jurídico siempre que se constituyan con fines de interés general y que, además, son consecuencia del derecho de fundar reconocido expresamente en el artículo 34 de la CE que remite a la ley el desarrollo y la forma de su ejercicio. Es la ley, pues, la que regula los elementos que configuran su naturaleza y la que determina los fines que pueden constituir su objeto. Por eso es imprescindible partir de su definición legal para extraer esos elementos.
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El artículo 2.1 de la Ley reguladora16dispone que: "Son fundaciones las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general". Organización, patrimonio y fin constituyen esos elementos, excluyéndose, de acuerdo con ellos y con el interés general exigible en la naturaleza de sus fines, el lucro del fundador como finalidad inmediata, con lo cual el patrimonio se desvincula de la propiedad de ese fundador incluso indirectamente al no existir una representación de su valor de la que se pueda ser titular.
El derecho de fundar se reconoce exclusivamente a los efectos de incidir en el cumplimiento de fines de interés general, como...
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