Responsabilidad por daños desde la perspectiva del usuario de servicios sanitarios: del art. 28 LGDCU al art. 148 TRLGDCU

Siendo el ámbito sanitario uno de los que más demandas de responsabilidad civil afronta, este estudio se centra en la modalidad de responsabilidad de naturaleza objetiva que recoge la norma tuitiva de consumidores y usuarios en lo que a servicios sanitarios respecta. Así, pretende demostrar la evolución del originario art. 28 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios del año...

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1. - Introducción

Asistimos desde hace tiempo, propiciada por el Estado social de Derecho, a una mayor demanda, con plenas garantías, de servicios profesionales de toda índole y naturaleza; contextualizándose en una época de aumento del nivel de bienestar global, de acceso masivo a los bienes de consumo y de un imparable desarrollo tecnológico y científico.

Los profesionales se han visto obligados a servirse de conocimientos y habilidades cada vez más rigurosos, especializados y técnicos con el fin de ejecutar adecuadamente su actividad. Ello implica, entre otros, el incremento de obligaciones y deberes, la asunción de riesgos mayores y la modificación de la tradicional relación profesional-cliente.

El escenario del profesional sanitario es fiel reflejo de la situación descrita, si bien con un importante matiz, que no es otro que el tratamiento de algo tan sensible y trascendental como es la salud y la vida de las personas. Factores tales como la universalización del servicio a la salud, las prestaciones cada vez más amplias, el denominado privilegio del profesional basado en sus conocimientos y la divulgación por los medios de comunicación de problemas médicos y sus repercusiones, han motivado el aumento significativo de demandas por responsabilidad de dicho colectivo.

De ahí la importancia de tratar adecuadamente la responsabilidad por daños derivados de la asistencia sanitaria; responsabilidad que puede observar diferentes modalidades, atendiendo a su naturaleza contractual o extracontractual u objetiva o subjetiva. La finalidad de este estudio es analizar una variante, quizás más desconocida, que es la responsabilidad objetiva regulada por la norma tuitiva de consumidores y usuarios en lo que a servicios sanitarios respecta.

2. - El principio constitucional de protección de la salud y su desarrollo

Es necesario partir de una premisa básica, que no es otra que el derecho a la protección de la salud que recoge nuestra Constitución, y cuyos precedentes más inmediatos son: la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), que en su artículo 25.1 establece que "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial (…) la asistencia médica (…)"; la Carta Social Europea (1961), cuyo artículo 11 preceptúa el derecho a la protección de la salud; y el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos e Internacionales (1966), que en su artículo 12 dispone que "los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental".

En nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la protección de la salud se configura como uno de los principios rectores2 de la política social y económica, contenidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución, y cuya garantía de eficacia se instaura en el art. 53.3 CE, en la medida en que el reconocimiento, el respeto y la protección de dichos principios "informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos"3. Así, el art. 43 CE propugna:

"1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.

2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.

3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo, facilitarán la adecuada utilización del ocio".

La virtualidad jurídica de los principios rectores de la política social y económica consiste en un mandato dirigido a los poderes públicos para su desarrollo y articulación concreta, favoreciendo así la realización del Estado social en que se constituye España (ex art. 1.1 CE). En el caso concreto del art. 43, los poderes públicos tienen la obligación de organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de prestaciones y servicios necesarios, además del establecimiento de los derechos y deberes correspondientes4. Este mandato fue inicialmente5 cumplido con la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril; en lo sucesivo, LGS); norma que tiene por objeto, según su artículo 1.1, "la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 y concordantes de la Constitución".

La protección de la salud ex art. 43 CE presenta un contenido amplio, en tanto en cuanto va más allá de las meras prestaciones sanitarias estructuradas por los poderes públicos, sino que afecta también a otras materias estrechamente relacionadas (v. gr., seguridad e higiene en el trabajo, medio ambiente, defensa de consumidores o usuarios)6. En este punto se hace preciso destacar que, aunque el art. 43 contempla el aspecto preventivo de evitación de daños a la salud, si dicha actuación preventiva en el origen de los riesgos resultase ineficaz, generándose daños, nacería el derecho a la reparación de aquellos, al ser sufridos por usuarios de servicios sanitarios y estar estos protegidos por la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, de 19 de julio; en lo sucesivo, LGDCU7).

Es imprescindible reseñar que paulatinamente se ha ido produciendo un cambio de modelo donde el paciente pasa a configurarse como eje central del sistema sanitario. Es más, la transformación progresiva de los servicios sanitarios como bienes de consumo conlleva que el ciudadano demande más su calidad, sensibilizado de su poder en la toma de decisiones sobre su salud, lo que lleva aparejado un nivel determinado de satisfacción con el servicio efectivamente prestado y una concienciación del paciente como "consumidor" ante los proveedores de bienes sanitarios y "usuario" de servicios sanitarios8. Se produce, pues, un nuevo enfoque en el concepto de atención sanitaria, rompiéndose con el modelo paternalista tradicional, orientado básicamente a la prestación del servicio y relegando a un segundo plano al paciente, conformando ahora a éste como centro de gravedad9.

Incidiendo en la conexión de las diferentes normativas sectoriales, cabe señalar que la propia LGS, en su artículo 10, establece como derechos de los usuarios con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros, los siguientes: "respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad", "información sobre los servicios sanitarios", "confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso", "utilizar las vías de reclamación y de propuesta de sugerencias". Ello hay que relacionarlo obligatoriamente con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (en adelante LAP), que deroga algunos de los apartados del mencionado art. 10 LGS, en tanto en cuanto aquella "tiene por objeto la regulación de los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica" (ex art. 1 LAP), instituyendo en su art. 2 los principios básicos10 que debe observar toda actuación en el ámbito sanitario, como complemento del meritado art. 10 LGS.

Es la propia LAP, en su art. 3, la que distingue entre "paciente" ("persona que requiere asistencia sanitaria y está sometida a cuidados profesionales para el mantenimiento o recuperación de su salud") y "usuario" ("persona que utiliza los servicios sanitarios de educación y promoción de la salud, de prevención de enfermedades y de información sanitaria"). No obstante, esta conceptualización, si bien es útil a efectos organizativos en el campo asistencial, no es del todo clarificadora en la medida en que el usuario debe entenderse desde una perspectiva más general11, atendiendo a la regulación en materia de defensa de los consumidores. Ésta lo configura como destinatario final (conforme a LGDCU) de la asistencia sanitaria, actuando por tanto con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (según el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; en adelante TRLGDCU).

Por su parte, el art. 8 TRLGDCU preceptúa, entre los derechos básicos de los consumidores y usuarios, "la protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad" y "la indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos". Continuando el art. 9 con un mandato a los poderes públicos para que protejan "prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado".

En conclusión, es más que evidente el rol del ciudadano-paciente como usuario de servicios sanitarios, debiendo advertir dos situaciones: 1) la existente entre paciente y profesional sanitario, de igualdad y corresponsabilidad; 2) la existente entre paciente y organización sanitaria, tendente a la desigualdad, necesitando por ello una especial protección el primero, sobre todo por los riesgos derivados de la actividad desarrollada12. Es aquí donde se hace precisa la remisión a la normativa tuitiva del consumidor, en concreto a la regulación que de los servicios sanitarios realiza en su articulado: originariamente la LGDCU y en la actualidad el TRLGDCU.

3. - Responsabilidad objetiva en los servicios sanitarios a la luz del art 28 lgdcu y posterior...

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