Responsabilidad sin culpa en la medicina privada: el artículo 28 LGDCU

Autor:Clara I. Asua González
Cargo del Autor:Catedrática de Derecho Civil. Universidad del País Vasco
Páginas:37-66
RESUMEN

I. Introducción.- II. Estado de la cuestión en torno al artículo 28 LGDCU: 1. Consideraciones generales. 2. Su aplicación jurisprudencial. 3. A modo de conclusión.- III. Algunas sugerencias, propuestas o reflexiones: 1. Ámbito de aplicación. 2. Sujetos responsables. 3. Relaciones con otros fundamentos indemnizatorios.

 
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    El trabajo se enmarca en la actividad del Grupo subvencionado de Investigación GIU05/07 de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea.

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I Introducción

Una responsabilidad sin culpa es aquella que puede establecerse aunque no se considere infringido un parámetro de diligencia. Ello no significa que la responsabilidad sea atribuida por mera causalidad. Ni tampoco que un sistema de responsabilidad que permita la atribución de responsabilidad sin culpa, y que por ello se denomine objetivo, haya de ser definido como aquel que prescinde absolutamente de la culpa o en el que la misma resulta irrelevante. Como se ha puesto de manifiesto, siquiera para determinar el círculo de responsables1, a qué personas se imputa un daño, en un sistema objetivo realizan valoraciones relacionadas con deberes de cuidado.

Pero dejemos de lado este último extremo, centrémonos en la posibilidad de atribuir responsabilidad a un sujeto diligente y para ilustrarlo tomemos unos cuantos ejemplos2 ubicados ya en el ámbito sanitario:

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* En el análisis previo a una intervención quirúrgica no se detecta, porque no se ha buscado, una sustancia estadísticamente muy poco habitual que combinada con el narcótico produce la muerte del paciente.

* Se diagnostica equivocadamente pero de forma perfectamente acorde a los síntomas.

* El facultativo, en ejercicio de su libertad de elección de tratamiento, elige un tratamiento normalmente adecuado, aunque no en el caso concreto, para curar una enfermedad correctamente diagnosticada.

* Un contraste en buenas condiciones produce una reacción alérgica muy extraña.

* Un paciente sufre daños como consecuencia de la utilización de una jeringa defectuosa. El defecto no podía detectarse sino mediante el uso, la jeringa correspondía a una partida que hasta entonces no había mostrado ningún problema y provenía de un fabricante que nunca había proporcionado material defectuoso.

* Un paciente tiene un nervio anormalmente desplazado, cosa que él desconoce, de suerte que cuando se le pone una inyección la misma daña el nervio.

* Con el tipo de ecografía considerada adecuada a la edad e historial de una mujer embarazada no se detectan malformaciones en el feto. Malformaciones, sin embargo, detectables técnicamente.

* Una niña, nacida prematuramente, sufrió una fibroplasia retrolental, determinante de ceguera tras su paso por una incubadora. El tiempo de permanencia no fue excesivo, los niveles de oxígeno no sobrepasaron lo recomendable y no hubo deficiente atención oftalmológica.

* Tras una operación quirúrgica ordinaria, y sin que puedan precisarse las circunstancias desencadenantes, una paciente fallece. En un sistema de responsabilidad que sólo atribuyera la misma si concurriera negligencia, el debate se centraría en el nivel de diligencia exigible y, en definitiva, en la existencia o no de culpa. Pero ¿qué ocurre en un sistema que puede sentar la responsabilidad aunque no se haya infringido un deber de cuidado?

En nuestro ordenamiento existen diversas normativas que en el ámbito sanitario permiten atribuir responsabilidad sin que resulte necesaria la existencia de culpa: los artículos 139 ss. de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LRJ-PAC), aplicables en el caso de que la prestación del servicio se enmarque en la medicina pública; según opinión generalizada el artículo 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), si el daño se causa en la sanidad privada; y el régimen de la Ley 22/ 1994 de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos Page 39 (LRPD), para la medicina pública3 y privada, si el prestador del servicio sanitario es al mismo tiempo fabricante o importador en la Unión Europea de un producto lesivo.

Como es bien conocido, el régimen de la responsabilidad civil de las Administraciones Públicas, previsto en los artículos 139 ss. LRJAP, se configura como una responsabilidad por funcionamiento normal o anormal. El funcionamiento anormal podemos identificarlo con negligencia (comprendiendo aquí no sólo las conductas culpables del personal al servicio de la Administración sino también el funcionamiento del servicio por debajo de los niveles de calidad exigibles), pero el funcionamiento normal se refiere a daños incidentales causados por actuaciones irreprochables de la Administración. Es cierto que la indemnización queda excluida si concurre fuerza mayor, que no se indemnizarán las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste tenga el deber jurídico de soportar según la Ley y que se establece una cláusula de salvaguarda frente a los riesgos del desarrollo en virtud de la cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos. Pero lo cierto es también que en el diseño legal cabe una responsabilidad aunque no haya culpa.

En el artículo 28 LGDCU, y con el límite de 500 millones de las antiguas pesetas, se somete, entre otros, a los servicios sanitarios -privados, ha de añadirse ahora- a un régimen de responsabilidad por los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza o estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario. Este precepto utiliza un lenguaje propio de los productos y muy ajeno a los servicios, Page 40 pero según el criterio mayoritario constituye el fundamento para reclamaciones indemnizatorias al margen de la culpa. Fundamento que, como puede observarse, resulta francamente parco en lo que hace a las pautas a las que sujetar una responsabilidad objetiva.

Un análisis general de la atribución de responsabilidad sin culpa, requeriría también abordar los parámetros doctrinales y jurisprudenciales por los que transcurre la responsabilidad de las Administraciones sanitarias, pero habida cuenta de que la misma será objeto de estudio separado, centraré mi exposición en el artículo 28 LGDCU. Huelga decir, sin embargo, que aunque el hilo conductor sea el régimen y la aplicación de este último precepto, será inevitable que en la exposición estén presentes, sea como elemento de contraste o sea como referencia, algunos extremos del devenir en el ámbito de la medicina pública.

Una última observación introductoria. Aunque he aludido a la posible aplicación de las normas sobre responsabilidad por productos, la alusión sólo ha tenido por objeto dejar completa constancia de un marco normativo. Y es que aquí se analizará la responsabilidad desde la perspectiva de los servicios y no desde la de la producción o distribución de productos defectuosos (enfoque de la Ley de responsabilidad civil por los daños causados por los productos defectuosos). Perspectiva de servicio que, por supuesto, incluye aquellos casos en los que el daño se cause precisamente por el uso en el servicio de un producto defectuoso.

II Estado de la cuestión en torno al artículo 28 LGDCU
1. Consideraciones generales
  1. En relación con la Ley General de los Consumidores y Usuarios, ha sido generalizada la opinión de que muy especialmente la regulación de la responsabilidad civil (artículos 25 a 29) adolece de falta de claridad y rigor. Y aunque ha habido diversidad de opiniones en torno a la exigencia o no de culpa en varios de los preceptos, lo cierto es que en general se ha dado por buena la idea de que en el artículo 28 se establece una responsabilidad objetiva4.

    Es verdad que por cuanto hace a los servicios sanitarios ha habido opiniones divergentes. Y así, desde el disgusto por la atribución de responsabilidad sin culpa en Page 41 el ámbito sanitario, se ha considerado que lo más que cabría ver en el precepto sería un fundamento para exigir responsabilidad por funcionamiento anormal del servicio sin culpas individualizables5; o se ha defendido que la diligencia ha de ser el parámetro para determinar los niveles de pureza, eficacia y seguridad debajo de los cuales se respondería, de suerte que se viene a identificar la falta de esos niveles con culpa6. Pero el estado de opinión generalizado es el de que se establece un fundamento de responsabilidad que permite que la misma se atribuya aunque no haya culpa7.

    Las indicaciones que en la doctrina civilista hemos realizado sobre el sistema objetivo del artículo 28 LGDCU son en buena medida aproximaciones. Lo cual es razonable habida cuenta de lo escueto del diseño legal, de la falta de praxis o pronunciamientos jurisprudenciales al hilo de concretos conflictos y de la inicial escasez de referencias teóricas a propósito de la responsabilidad de las Administraciones Públicas que sirvieran de inspiración en torno a la atribución de responsabilidad sin culpa en el ámbito sanitario.

  2. Puede sorprender que se hable de la falta de praxis sobre la atribución de responsabilidad sin culpa. De un lado, porque es bien conocido que la Sala Primera del Tribunal Supremo hace ya bastantes años que aplica el artículo 28 LGDCU a los servicios sanitarios y, de otro, porque en todo caso llevamos décadas de vigencia de un sistema de responsabilidad por funcionamiento normal - luego sin culpa- o anormal de los servicios públicos y, por tanto, también de los servicios sanitarios públicos.

    Sobre la aplicación jurisprudencial del...

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