Responsabilidad corporativa

AutorJohn M. B. Balouziyeh
Páginas107-120

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De entre los distintos métodos que existen para que haya lugar a la responsabilidad de una sociedad anónima, estudiaremos los siguientes: (i) el derecho de separación; (ii) las ofertas públicas de adquisición; (iii) la supervisión de valores; y (iv) las acciones sociales. Además de los anteriores, los proxy contests y otras técnicas para adquirir el control de una sociedad anónima que serán estudiadas en el próximo capítulo también pueden considerarse métodos para obtener dicha responsabilidad.

Derecho de separación

El derecho de separación es un derecho legal que tiene como objetivo proteger a los accionistas insatisfechos en el caso de fusión de una sociedad anónima. El derecho de separación sólo puede ejercerse cuando una sociedad anónima acomete un proceso de fusión normativamente reglada o cuando un tribunal considera que la fusión que se lleva a cabo en la sociedad anónima puede asimilarse a una fusión normativamente reglada.

El derecho de separación permite a los accionistas solicitar a la sociedad anónima la adquisición de sus acciones a un valor razona-

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ble. En defecto de acuerdo sobre el valor de las acciones, el valor puede determinarse a través de un procedimiento judicial. El ejercicio de este derecho es residual, dado que es costoso e inmoviliza las acciones hasta la finalización del proceso.

Oferta pública de adquisición

A través de una oferta pública de adquisición (OPA) se realiza una oferta pública para adquirir las acciones a un valor con una prima adicional que suele duplicar el precio de mercado de los valores. Las OPAs pueden clasificarse como: (i) hostiles, cuando el consejo de administración y la dirección (no necesariamente los accionistas) se oponen a la OPA; y (ii) amistosas cuando el consejo y la dirección promueven la OPA.

En una OPA hostil, el consejo puede procurar la intervención de un oferente aliado a la compañía conocido como «caballero blanco» que permita rescatarle del «caballero negro» (oferente hostil) a través de la presentación de una oferta más atractiva. Además del caballero blanco y del caballero negro, también es posible que entre en escena un «caballero gris» con una oferta más favorable que la del caballero negro, pero menos favorable que la del blanco.

Las OPAs ponen de manifiesto la problemática asociada a la naturaleza coercitiva de estos procesos. Dado que el precio inicialmente ofrecido irá disminuyendo en la medida en que el oferente adquiera más acciones, los accionistas se verán forzados a vender de forma inmediata para tratar de evitar ofertas menos atractivas. Debido a la naturaleza coercitiva de este proceso, este tipo de OPAs está prohibido en muchos estados.

Las técnicas defensivas frente a una OPA engloban medidas conocidas como repelentes de tiburones (shark repellants), las cuales pueden ponerse en práctica con anterioridad o tras el anuncio de una OPA hostil y tienen como propósito dificultar el buen fin de la misma. Estas tácticas incluyen, por ejemplo, la inclusión en los estatutos de mayorías de voto reforzadas para la aprobación por los accionistas de operaciones de fusión o adquisición, o de denominadas píldoras venenosas (poison pills) que otorgan a los accionistas derechos de adquisición sobre las acciones de la sociedad anónima

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a un precio inferior en el caso de que la fusión no sea aprobada por el consejo, haciendo menos atractivos los valores para el oferente.

Supervisión de valores: revelación de información y equidad
Definición de valor

El art. 2(1) de la Securities Act de 1993 define los valores como pertenecientes a una de dos categorías: (i) acciones, obligaciones, bonos, etc.; y (ii) endeudamiento (evidence of indebtedness), contratos de inversión o cualquier otro instrumento comúnmente conocido como valor. Saber si el objeto de una operación es un valor es necesario para determinar la aplicación de las leyes registrales federales y las previsiones antifraude de la Securities Act.

Por ejemplo, en el caso Robinson vs. Glynn (4th Cir. 2003), el actor demandó a un grupo de sociedades alegando fraude en la venta por las demandadas al actor de una participación minoritaria en una de las sociedades. El demandante alegó que el objeto de dicha venta era bien un título o un contrato de inversión. El tribunal sostuvo que el objeto de dicha venta no calificaba como un contrato de inversión, dado que el demandante no era un inversor pasivo dependiente de los intereses de un tercero. Además, no era un título, ya que los socios no participaban en beneficios en proporción a los títulos que ostentaban. En consecuencia, la demanda fue desestimada.

Para que tengan la consideración de acciones como título-valor, deben ser negociables, susceptibles de ser dadas en garantía y deben dar derecho a participar en los beneficios. Para que pueda calificarse como contrato de inversión debe cumplir con el test de los 4 factores de Howey el cual requiere:

— Un esquema o negocio común (puesta en común de recur-sos);

— Una inversión de valor; y

— Una expectativa de beneficio; que

— Se deriva únicamente (o mayoritariamente) de los esfuerzos de terceros.

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La supervisión de la securities and exchange commission

Las leyes federales y estatales regulan dos mercados diferenciados: (i) el mercado primario, que se refiere al mercado de valores que se emiten por sociedades anónimas a inversores por primera vez (como en el caso de las OPS); y (ii) el mercado secundario, en el que valores previamente emitidos son negociados o comercializados por los inversores a través de las bolsas de valores. Las compañías pueden acumular, mediante la emisión de valores, millones de dó-lares de capital líquido y estos valores son posteriormente negociados por inversores en el mercado secundario, como el NASDAQ.

Las leyes estatales y federales regulan de forma exhaustiva estos mercados. En el ámbito federal, el Congreso de los Estados Unidos aprobó la Securities Act y la Securities Exchange Act de 1934, cuyo propósito es beneficiar e informar a los inversores y protegerlos del fraude.

La Securities Act es una ley de registro y revelación de información que regula, principalmente, el mercado primario. Aprobada bajo el gobierno de Franklin D. Roosevelt después de la Gran Depresión, pretendía incrementar la confianza en los mercados estadounidenses a través del registro y revelación de información financiera. Con la atención puesta en el mercado primario, permitió a los inversores adquirir el riesgo en la cantidad y calidad deseadas.

La Exchange Act, que se enfocó básicamente en el mercado secundario, constituye la base de la regulación del mercado financiero. La Exchange Act es básicamente una regulación antifraude que exige, entre otras cuestiones, una serie de requisitos de revelación de información. Además de prohibir el fraude, regula las OPAs, los proxy contests y exige que las sociedades cotizadas publiquen periódicamente información financiera. La Exchange Act tiene como objetivo permitir a los agentes externos que participen en el mercado con el mismo nivel de información que los agentes internos. Además, creó...

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