Responsabilidad contractual y derechos humanos
| Autor | Ernesto N. Bustelo |
| Páginas | 315-344 |
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A los fines de introducirnos en la temática que se va a abordar, se partirá de la formulación de un interrogante al que se procurará dar respuesta a lo largo del presente trabajo y que servirá de hilo conductor a los distintos análisis que se realizarán: ¿el hecho de que se encuentre en juego un derecho humano conduce a la adopción de soluciones distintas de las que se imponen cuando no es así?
Pues bien, dentro de la gran variedad de supuestos que pueden comprometer la responsabilidad contractual del Estado en casos en que se han violado derechos humanos, para efectuar el análisis del tema propuesto se han seleccionado discrecionalmente algunas situaciones que, con mayor o menor frecuencia, se presentan en la práctica, como ocurre, por ejemplo, cuando el Estado se niega a abonar al contratista su retribución alegando que se ha incumplido con los procedimientos de selección —ya sea para cubrir cargos públicos o para celebrar cualquier contrato—, cuando el Estado deja sin efecto un contrato de publicidad oficial luego de que un medio periodístico publica una nota denunciando posibles hechos de corrupción, o, en fin, cuando el Estado extingue o no renueva la concesión de un canal de televisión por su postura crítica al Gobierno de turno.
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En estas situaciones, y ante los reclamos efectuados por los afectados, la duda exegética que se plantea es si deben aplicarse principios o criterios inter-pretativos diversos de aquellos que prevalecen en la generalidad de los casos en que se encuentra en juego la responsabilidad contractual del Estado, cuestión esta que será objeto de especial análisis en el presente trabajo.
El análisis del tema propuesto se enfrenta con distintos problemas iniciales.
El primero de ellos reside en la escasa regulación que, por lo general, se observa en los distintos países respecto de los alcances de la responsabilidad contractual del Estado, lo cual obliga a realizar una compleja tarea de integración de los vacíos normativos.
El segundo está dado por la imposibilidad de arribar a conclusiones generales que resulten aplicables a los ordenamientos jurídicos de todos los países.
Finalmente, por el hecho de que exista una gran variedad de figuras contractuales mediante las cuales el Estado se vincula con sus contratistas (obras públicas, concesiones, empleo público, consultorías, entre muchas otras), con la consiguiente dificultad que genera que en muchos regímenes particulares existan principios o normas que conduzcan a la adopción de soluciones que no necesariamente coincidan con las que corresponde adoptar en la generalidad de los casos.
Resulta necesario, ante todo, aclarar que, al efectuarse el análisis propuesto, no se centrará el foco de atención en la responsabilidad internacional en que pueda incurrir el Estado por la violación de derechos humanos, sino más bien en las consecuencias que en tales casos se derivan del accionar estatal, en el orden interno, ante los planteos de los afectados, ello sin perjuicio de tenerse en especial consideración las normas y principios que integran el Derecho Inter-nacional de los derechos humanos, así como también la interpretación que de ellos realizan los organismos encargados de su aplicación, pero esto último en el entendimiento de que constituye el marco jurídico dentro del cual debe enmarcarse la actuación del Estado.
También que se partirá de la consideración de que el Estado se encuentra obligado a respetar ciertos principios, tales como los de igualdad, publicidad, transparencia, acceso a la información y legalidad, los cuales están invariable-mente consagrados de manera expresa en normas de rango constitucional en casi todos los países, y, sobre todo, que la aplicación de tales principios al ám-
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bito contractual estatal produce importantes consecuencias prácticas que, en muchos casos, conducen a la adopción de soluciones jurídicas específicas que difieren de aquellas a las que correspondería arribar por aplicación de las normas y principios que rigen en el ámbito de las relaciones contractuales entabladas entre particulares, las cuales se rigen, por regla general —y salvo excepciones—, por el principio de la autonomía de la voluntad, de la confidencialidad de la documentación privada, y en los que prima el carácter supletorio de las normas destinadas a regular los distintos contratos, razones estas que obligan a utilizar la técnica de la analogía con suma prudencia y cuidando de no desnaturalizar aquellos principios constitucionales fundamentales.
Cabe también aclarar que se parte, asimismo, de ciertas premisas básicas que se considera necesario desarrollar brevemente a los fines de explicitar las bases conceptuales sobre las cuales se efectuará el presente análisis, y que sintéticamente pueden enunciarse del siguiente modo:
i) No existe una diferencia «sustancial», «intrínseca» o «por naturaleza» entre los contratos administrativos y los contratos de Derecho Privado, Laboral o de cualquier otra rama del Derecho, dependiendo ello, en su caso, del específico régimen jurídico positivo que se establezca —en el plano constitucional e infraconstitucional— en cada ordenamiento jurídico y, en particular, respecto de cada contrato.
ii) Precisamente por considerarse que no existe una diferencia «sustancial» entre los contratos administrativos y los regidos por el Derecho Privado, las diferencias entre uno y otro podrán existir, en su caso, simplemente en relación con el específico régimen jurídico positivo que rija su actuación en cada ámbito, y solo desde esta perspectiva parece poder admitirse que se hable de contratos administrativos, contratos públicos y contratos de la Administración, tal como se los denomina en el terreno doctrinario y jurisprudencial, diferenciados de los contratos regulados por las restantes ramas del Derecho.
Sin embargo, si —tal como se dijo más arriba— es cierto que el Estado está sometido a ciertas reglas —igualdad, publicidad y legalidad— que deben —en principio y por principio— ser respetadas cualquiera sea su forma de actuar —incluso cuando adopta formas asociativas de Derecho Privado—, salvo excepciones debidamente justificadas, en aquellos casos en que su responsabilidad pueda verse comprometida respecto de su cocontratante, a los fines de arribar a soluciones interpretativas que tengan en cuenta todos los elementos de juicio, necesariamente deben ser tenidos en cuenta también los derechos de terceros que no forman parte del contrato, pero que pueden haber visto afectados o violados sus derechos por la actuación estatal, como ocurriría, por ejemplo, en los casos en los que se ha omitido llevar a cabo un trámite licitatorio y el contratista reclama que se le abone el precio acordado, no pudiendo obviarse, en tal caso, que los potenciales oferentes fueron ilegítimamente excluidos de la posibilidad de presentar sus propuestas.
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Si bien estos terceros pueden haber sufrido violaciones a sus derechos humanos, cabe aclarar que el presente análisis se limitará a las consecuencias del accionar estatal respecto de la relación contractual con su cocontratante, no obstante, se tiene en consideración la situación de aquellos terceros a los fines de ubicar la situación en sus justos términos.
Efectuadas las precedentes aclaraciones previas, seguidamente se procurará analizar el tema propuesto.
Una posible, y para nada infrecuente, situación que obliga a analizar si puede verse comprometida la responsabilidad contractual del Estado es la que se presenta en los casos en los cuales los contratistas requieren el pago de prestaciones efectuadas en cumplimiento de contratos suscriptos habiéndose omitido llevar a cabo los procedimientos de selección previstos por la normativa, supuesto al que deben asimilarse los casos en que durante la tramitación de estos se producen vicios de tal gravedad que tornan nulas las adjudicaciones dispuestas.
En efecto, la práctica pone de manifiesto que en muchos casos:
i) Luego de haberse celebrado un contrato omitiendo el trámite licitatorio, o sin haberse publicado la convocatoria, o sin haberse acreditado en las actuaciones administrativas la existencia de una causal de excepción que permita contratar directamente, el co-contratante particular o empleado público ejecuta prestaciones que, a raíz de la ilegitimidad del contrato así celebrado o por otras razones diversas, no son luego abonadas por el Estado.
ii) El cocontratante particular o agente reclama el pago del precio o salario convenido y/o en subsidio, la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, que se lo indemnice...
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