Mejorar la responsabilidad y el aprendizaje en la resolución de disputas a través de la tecnología

La relación entre los métodos de resolución electrónica de disputas (ODR) y las vías tradicionales de resolución (resolución alternativa de disputas -ADR- y tribunales) es considerada sustitutiva. Este artículo ofrece un punto de vista alternativo en el que el ODR y los procesos tradicionales no sólo coexisten, sino que el ODR puede determinar la forma en que se estructuran los mecanismos del litigio y el ADR. Las características peculiares del ODR y, en particular, el registro automático de toda la información intercambiada durante el trabajo de resolución en formato digital, mejoran la responsabilidad y el aprendizaje, la imparcialidad y la eficacia, y se distancian de los formatos y políticas tradicionales que han supuesto barreras cuando se han querido fomentar estos objetivos.

La experimentación con el ODR se inició a mediados de la década de los noventa, poco después de que se derogara la prohibición sobre la actividad comercial en Internet. Este desarrollo fue acompañado, naturalmente, de un aumento del número de usuarios y del ámbito de las actividades en línea que, a su vez, generaron cada vez más conflictos, la mayoría de los cuales no encontraba una respuesta satisfactoria en las vías tradicionales de resolución de disputas (Katsh y Wing, 2006).

Curiosamente, las primeras experiencias sobre conflictos en línea y los primeros intentos de desarrollar sistemas de resolución electrónica de disputas son una buena muestra de las diferentes funciones y contribuciones que los sistemas de ODR pueden aportar y, de hecho, aportan. Como han detallado los profesores Ethan Katsh y Janet Rifkin, hubo tres intentos principales de introducir sistemas de ODR en la década de los años noventa: el sistema de arbitraje en línea del Virtual Magistrate (juez virtual) para disputas con proveedores de servicios de Internet (ISP), el programa de mediación en línea de la Universidad de Maryland para disputas familiares, y el programa de mediación en línea de la Online Ombuds Office u OOO (Oficina de arbitraje en línea) de la Universidad de Massachusetts, que no iba dirigido a ningún tipo de disputa en

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particular, pero que se asocia en gran medida al programa experimental de resolución de disputas de eBay que inició en 1999 (Katsh y Rifkin, 2001). Como puede verse, tanto el Virtual Magistrate como la OOO identificaron áreas asociadas a nuevos tipos de disputas resultantes de la proliferación de comunicaciones por Internet (el alza de nuevos intermediarios como los ISP y la proliferación de transacciones de comercio electrónico entre desconocidos). Un caso parecido es el del desarrollo posterior del sistema de resolución de disputas de la Corporación de Internet para nombres y números asignados (ICANN) que resolvía disputas de nombres de dominio mediante un proceso administrativo en línea.¹ A diferencia de estos ejemplos, el tercer programa pionero de ODR dirigido por la Universidad de Maryland se centró en un tipo de disputa tradicional, que a primera vista puede parecer demasiado compleja y emotiva para el ODR, sobre todo cuando se compara con el carácter sencillo y a pequeña escala de los desacuerdos de eBay.

En torno al mismo periodo en el que se desarrolló el sistema de la ICANN, surgieron otros intentos de ODR, algunos de ellos muy diferentes de los primeros experimentos de ODR. Cybersettle desarrolló un sistema de apuestas en línea que permitía la resolución eficaz de disputas monetarias a través de varias rondas de negociación distributiva realizadas en su plataforma en línea.² Por otro lado, Smartsettle se centró en negociaciones de múltiples cuestiones, tras desarrollar un sistema más complicado para la clasificación de intereses y generar resultados beneficiosos para todas las partes.³ Ni Cybersettle ni Smartsettle se han centrado exclusivamente en los conflictos que surgen en Internet. Por el contrario, su objetivo son las disputas tradicionales no relacionadas con Internet y, en el caso de Smartsettle, el sistema de ODR puede usarse incluso sin Internet para hacer simulaciones.

Actualmente, una década y media después de los prime-ros experimentos de ODR, existen varios ejemplos de la contribución que pueden representar los ODR; los sistemas pertenecientes a eBay y Wikipedia demuestran la creatividad y diversidad en el diseño de procesos y sistemas y atraen a una cantidad sustancial -algunos dirían sorprendente- de usuarios que emplean estos sistemas (Rule, 2009).

Si examinamos detenidamente los ejemplos de los sistemas y procesos de ODR presentados anteriormente, podemos ver que el fundamento de uso y sus posibles contribuciones es multidimensional. En general, podemos discernir tres razones principales para introducir el ODR. La primera sería que no hay otra vía, puesto que los tribunales y el ADR no están disponibles. Un ejemplo claro son los casos en los que la disputa no constituye una causa de acción legal pero que, en todo caso, es perjudicial y podría dañar a la comunidad o las actividades en línea. Podríamos poner por caso una grave disputa sobre el contenido de algún artículo de Wikipedia o un conflicto entre las representaciones virtuales de vecinos en línea de Second Life. En otros casos, podría existir una vía de acción legal oficial pero resulta demasiado compleja en términos de jurisdicción o de normativa aplicable, lo que hace que esa opción no resulte posible de facto.

Una segunda razón para emplear ODR es su potencial para mejorar la eficacia, sobre todo porque permite a las partes comunicarse desde su propia vivienda u oficina sin necesidad de programar reuniones presenciales, lo que puede ahorrar tiempo y costes añadidos sustanciales. En estos casos, el reclamante tendría un incentivo suficiente para procesar la demanda por las vías tradicionales, pero hace uso de la tecnología por la mayor eficacia que ofrece. Un ejemplo de esta categoría son los seguros de Cybersettle. Algunos de los casos de eBay entrarían dentro de esta categoría, mientras que otros (aquellos en los que la suma en litigio fuera particularmente baja y las partes fueran de jurisdicciones distintas) encajarían en el fundamento anterior.

Por fin, con los años, estamos viendo cada vez más demostraciones de las ventajas cualitativas que ofrece el uso de la tecnología en litigios y, en particular, la adopción de los sistemas y procesos del ODR. Una muestra de estas ventajas es la función de optimización de Smart-settle. El programa, que conoce las preferencias confidenciales de cada parte, puede determinar si es posible optimizar la resolución alcanzada para que refleje mejor

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los intereses y las preferencias reales de cada parte. Otro ejemplo son los procesos de negociación automatizados de eBay, que sustituyen al mediador humano y permiten el intercambio de información importante entre las partes. Así, éstas pueden superar los obstáculos cognitivos en la resolución de disputas; eBay lo consigue hacer de manera eficiente gestionando una cantidad astronómica de disputas, que se estima en unos 50 millones al año. Un ejemplo más reciente es el crowd sourcing (uso de grandes cantidades de voluntarios) que se emplea en eBay; una técnica que usa la tecnología para atraer a gran número de personas con el fin de tomar una única decisión. En este caso, el foro comunitario de eBay se sirve de varios usuarios de eBay para resolver disputas ofreciendo opiniones.⁴

Aunque normalmente se ha dado más importancia al potencial del ODR para mejorar la eficacia en la resolución de disputas, no menos la tiene sus ventajas cualitativas que ofrece a través de la tecnología. Estas ventajas cualitativas surgen de dos funciones asociadas a los sistemas y procesos de ODR: (1) la comunicación instantánea acompañada de gran cantidad de documentación y (2), la capacidad de detectar pautas, tanto problemáticas como positivas, entre el gran volumen de datos que se recopila a través de las comunicaciones en la resolución de disputas. Estas características mejoran la responsabilidad (la capacidad de garantizar que el proceso de resolución de disputas sea justo y eficiente) y el aprendizaje (la capacidad sistemática de remediar los fallos y repetir los éxitos) (Rabinovich-Einy, 2006). El potencial para mejorar la responsabilidad y el aprendizaje mediante la documentación y la detección de pautas comporta consecuencias importantes para los mecanismos tradicionales de resolución de disputas como explico en las siguientes secciones.

Las grandes medidas que se han tomado en las últimas décadas para institucionalizar el ADR en EE. UU. y en otros lugares sólo han gozado de un éxito limitado. Pese a la multitud de propuestas de mediación y arbitraje ofrecidos en tribunales, agencias administrativas y escenarios privados, los programas de ADR se han topado con dificultades importantes para atraer a los litigantes. Aunque esta realidad suele explicarse por el desconocimiento que tiene la gente de estas opciones, parece haber al menos algunos indicios, sobre todo con respecto a la mediación, de que la reticencia a usar el ADR está relacionada con la calidad del programa. Los textos sobre programas de ADR institucionalizados en los tribunales presentan un panorama lúgubre de los procesos de mediación, que no consiguen ser una alternativa real al sistema de tribunales porque ofrecen una versión poco consistente de la mediación, en la que el mediador busca una solución intermedia y los derechos de las partes siguen sin defenderse (Welsh, 2001). Aparte de las quejas relativas a la poca calidad de los programas de ADR (sobre todo de mediación) y de los actos de determinados mediadores, se ha atacado ferozmente el movimiento general de institucionalización del ADR. Estos críticos afirman que, con la adopción del ADR, se limita el papel de los tribunales en el desarrollo de la ley, en la protección de los derechos humanos y civiles, y en la declaración de los valores de la sociedad (Fiss, 1974). Los procesos informales, según esta crítica serían especialmente perjudiciales para los miembros de grupos despojados de derechos que han sido sistemáticamente desfavorecidos por procesos informales, flexibles y confidenciales (Grillo, 1991; Delgado et al., 1985).

Aunque existe claramente una crisis en el mundo del ADR, también hay numerosos ejemplos de programas de ADR que han tenido éxito, como el programa REDRESS del servicio postal de EE. UU., que aborda las reclamaciones de discriminación, y la Oficina de arbitraje del Instituto nacional de la salud (NIH Ombuds) (Bingham, 1997; Sturm y Gadlin, 2007). Aunque no cabe duda de que hay varias razones detrás de su éxito, un examen más detenido de estos programas revela que ambos pusieron un mayor énfasis en la mejora y en el control de la calidad, a menudo poniendo en práctica medidas exclusivas y exhaustivas. Esto no es algo trivial en el caso del ADR. Como estos procesos son, por lo general, flexibles y confidenciales, ha sido muy complicado poner en práctica medidas para el control de la calidad y establecer objetivos para la evaluación y la mejora. Normalmente, las medidas de control de calidad requieren unas normas claras de conducta para quienes toman las decisiones y transparencia que permita revisar dichas decisiones y la conducta de estas personas. En el caso de la mediación, los mediado-

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res no son quienes toman las decisiones; existen pocas normas (o ninguna) que gobiernen sus intervenciones; y los intentos de resolución permanecen ocultos. Por lo general, la información que se graba y que puede usarse para seguir y revisar el proceso resulta poco concluyente para determinar la eficacia y justicia de un proceso ya finalizado (Rabinovich-Einy, 2006). Y cuando resulta difícil evaluar la calidad es, por supuesto, aún más difícil o casi imposible alcanzar una mejora.

Aunque la mayoría de centros de ADR y practicantes suelen considerar la falta de control de estos procesos como algo inherente, gracias a las experiencias con el ODR se han descubierto métodos creativos con los que alcanzar los objetivos de responsabilidad y aprendizaje pese a la naturaleza informal, flexible y confidencial de estos procesos. Dado que todas las comunicaciones se almacenan automáticamente en formato digital, se crea de inmediato una gran base de datos en la que pueden realizarse búsquedas sin coste añadido. Estos datos, que incluyen todas las comunicaciones entre partes y el mediador, además de todas las resoluciones alcanzadas, son lo bastante exhaustivos como para revelar la incompetencia o falta de ética profesional. Al mismo tiempo, al detectar y analizar los casos que se han resuelto con éxito, pueden identificarse técnicas eficaces de mediación y técnicas relevantes de formación. Además, el análisis de los datos recopilados de casos de varias categorías diferentes puede revelar una parcialidad sistemática integrada en el proceso y ofrecer información sobre las condiciones en las que podría eliminarse esta parcialidad. De este modo, la documentación y el análisis de los datos pueden fomentar unos procesos mejores, más eficaces y justos o, en otras palabras, mejorar la responsabilidad de los procesos del ADR. ¿Qué repercusiones tienen sobre los procesos del ADR? Naturalmente, grabar todas las comunicaciones en formato digital no es algo realista ni aconsejable pues acarrea costes financieros y de otro tipo. No obstante, puede aprovecharse la experiencia del ODR como motivo de inspiración para reconsiderar la manera de diseñar de los programas tradicionales de ADR y, en particular, sobre la relajación de algunas de las prácticas relacionadas con la confidencialidad y la flexibilidad que han actuado como barreras contra el cambio y la mejora. Un paso preliminar sería reconsiderar las prácticas actuales sobre recopilación de datos internos en los procesos de mediación que requieren alguna forma de supervisión en tiempo real en, al menos, algunos de los casos, a través de una selección aleatoria.

Los datos recopilados tendrían que almacenarse y analizarse sistemáticamente para así conocer la eficacia y la justicia de los procesos y tendría que hacerse de modo que puedan introducirse cambios. Así se sabría no sólo el modo de actuar de algunas terceras partes, sino también el efecto que tiene escoger un proceso u otro y las distintas variantes del mismo proceso. Además, si se integrara el ADR en una organización cerrada, los conocimientos obtenidos podrían revelar tipos recurrentes de disputas. Abordar la causa fundamental de estas pautas ayudaría a prevenir el estallido de disputas ex ante, más allá de la resolución de problemas individuales ex post.

Los tribunales acusan cada vez más la presión para mejorar su eficiencia. Aunque hay una polémica sobre si los tribunales en EE. UU. presentan un exceso de litigios o si, en realidad, se entablan muy pocos pleitos (procesados y resueltos sin que antes se llegue a un acuerdo), al parecer hay concenso en que el sistema no es eficaz para procesar todos sus casos (Refo, 2004). Entre las diversas medidas que se han iniciado para remediar la situación actual, la introducción de la tecnología, como suele sugerirse, podría hacer que los tribunales fuesen más eficaces al acelerar la entrega de documentos, mini-mizar los casos en que los expedientes se traspapelan o extravían, y permitir que los abogados y jueces puedan trabajar en sus casos a distancia, sin que necesiten acudir a su lugar de trabajo ni estén limitados por el horario normal de oficina. Además, usar la tecnología puede mejorar la eficiencia al permitir una selección preliminar de los casos de ADR y ODR con resoluciones rápidas que descargarían de trabajo a los tribunales.

Sin embargo, la tecnología puede aportar muchas más ventajas a los tribunales que simplemente el hecho de hacerlos más eficientes. Un sistema de tribunales totalmente digitalizado podría mejorar la capacidad de determinar la eficacia y justicia de su sistema al limitar el poder judicial, estudiar las pautas de los resultados por tipos de caso y características de los litigantes, y evaluar los procedimientos del tribunal y las políticas internas (Rabinovich-Einy, 2007).

Desde la prespectiva del Poder judicial, la tecnología puede garantizar la coherencia en asuntos como las pensiones alimenticias, el importe de los daños y perjuicios, y las sentencias al suministrar los criterios relevantes y

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examinar las decisiones anteriores que se tomaron bajo las mismas condiciones.

Pueden estudiarse las pautas realizando informes muy detallados. Estos informes permitirían hacer un análisis pormenorizado y establecer una comparación entre los distintos tipos de procedimientos; la forma en que se procesan; el tiempo judicial asignado para su resolución; y la necesidad de seguir desarrollando y perfeccionando el sistema. Por ejemplo, un estudio sobre la forma en que los jueces realizan determinadas funciones (dirigir la instrucción del proceso y las vistas, redactar decisiones, etc.) podría poner de relieve las áreas en las que se necesita una mayor formación (dirigir una sala de justicia, determinar en qué circunstancias y de qué manera propiciar un acuerdo, mejorar la capacidad de redacción, etc.).

Los informes también pueden contribuir a evaluar la eficacia e idoneidad de las distintas políticas y normas de los tribunales. Un ejemplo son los criterios adoptados para la remisión de casos a mediación. Podría estudiarse cómo evoluciona la eficacia de estos criterios con el tiempo vinculando factores tales como resultados de la mediación, la satisfacción de las partes y la duración del acuerdo alcanzado, con los criterios empleados en la decisión de remitir el caso a mediación. Otro ejemplo podría ser la evaluación de las políticas del tribunal sobre la asignación interna de casos entre jueces. Cuando se graban suficientes datos en formato digital, las posibilidades de estudiar el impacto de los procedimientos, políticas e intervenciones del tribunal son amplísimas. No obstante, hasta la fecha, el potencial de aprendizaje de la tecnología se ha entendido normalmente en términos de eficiencia (cómo minimizar el tiempo que pasa desde que se presenta el caso hasta que se cierra y cómo recortar los costes en que han incurrido las partes y el estado en los casos del tribunal) y no se ha prestado atención al potencial mucho mayor que encierra el propio aprendizaje y, en consecuencia, la mejora del sistema.

Tanto los tribunales como el ADR han tardado en adaptarse a las nuevas tecnologías. El ODR, sobre todo, se ha considerado un nicho reservado únicamente para las disputas derivadas de actividades en línea para las que no existen vías eficaces de resolución presencial. Como ya he indicado, el ámbito del ODR es mucho más amplio. Por un lado, el ODR puede emplearse incluso cuando puedan usarse procesos tradicionales de resolución de disputas y cuando la disputa no esté relacionada con actividades en línea (de hecho, en algunos casos ya se usa así). Sin embargo, el ODR también puede usarse en una amplia diversidad de disputas en otro nivel. Ofrece esperanza para solucionar algunos problemas muy arraigados en el área de la resolución tradicional de disputas. Normalmente, los defensores del ODR se centran en el potencial que tiene para mejorar la eficiencia en la resolución. Sin embargo, el ODR también puede ofrecer lecciones importantes para otros mecanismos más tradicionales de resolución de disputas por lo que a la mejora de la responsabilidad y el aprendizaje se refiere. Esto sucede tanto cuando se emplea el ODR para la resolución de disputas, debido a sus cualidades para la documentación automática en formato digital, como cuando, también indirectamente, el ODR sirve de modelo para el diseño de un sistema de disputas. La forma en que el ODR ha ayudado a fomentar la mejora y el control de la calidad mediante la recopilación y el análisis de datos puede hacer pensar a los que ofrecen procesos tradicionales de disputa, de manera que reconsideren sus prácticas y políticas para mejorar la responsabilidad y el aprendizaje, áreas que han sido el talón de Aquiles del ADR y, hasta cierto punto, de los tribunales. Conforme aumenta la privatización y, teniendo en cuenta que el ADR y los tribunales afrontan una crisis de legitimidad, el ODR puede ayudar a reforzar las vías tradicionales de resolución de disputas, ya sea directamente (incorporando el ODR como otra opción junto con los métodos tradicionales) o indirectamente, inspirando nuevas ideas para el diseño y mejora de los tribunales y el ADR.

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