Responsabilidad de los administradores de sociedades

VIII. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES

  1. INTRODUCCIÓN

    Es en el seno de las sociedades donde se desarrolla el grueso de la actividad económica de producción, distribución y consumo de bienes y servicios y donde se produce el mayor número de delitos contra la Hacienda Pública, en particular, por conceptos tales como el I.V.A. y el I.S. Los problemas que deberán desentrañar los órganos de la Administración de Justicia presentan aspectos tanto sustanciales como procesales 31. En efecto, en el orden dogmático habrán de indagarse los títulos de imputación de los diversos sujetos intervinientes en la conducta delictiva fiscal, teniendo en cuenta el principio de división del trabajo que reina en la actividad empresarial, así como aquellos casos en que la decisión se adopta en un órgano colectivo, mientras que los problemas probatorios se centrarán en determinar la responsabilidad concreta de cada uno de los respectivos intervinientes, tanto pertenecientes a la empresa como extraños a ella, ante la dificultad a veces insuperable que opone la división del trabajo en instituciones pluripersonales, en las que será frecuente la autoexculpación y el cruce de acusaciones entre los distintos órganos de dirección y gestión, de los que normalmente partirán las instrucciones, y los eventuales ejecutores materiales. Nos ocuparemos, acto seguido, de los problemas dogmáticos, la solución a los cuales, no obstante, aparecerá condicionada en ocasiones por las dificultades probatorias.

  2. APLICABILIDAD DEL RÉGIMEN DEL «ACTUAR POR OTRO»

    Una cuestión previa, que decide el curso de las ulteriores consideraciones sobre títulos de responsabilidad, es la ya debatida supra de si el delito fiscal es de naturaleza común o especial, esto es, si la cualidad de autor puede recaer en cualquiera que se encuentre en condiciones fácticas de realizar la conducta típica, o por el contrario sólo puede asignársele al círculo de personas en que surgen los deberes tributarios infringidos (contribuyente o sustituto).

    En el primer caso, los administradores de sociedades responderán directamente a título personal, mientras que, de ser considerado delito especial sólo comisible en concepto de autor por los obligados tributarios, al tratarse de tributos societarios (o de retenciones, etc., cuyo cumplimiento incumbe a las sociedades), en principio sólo la propia sociedad podría cometerlo como autor, algo vedado por el principio (cada vez más discutido) societas delinquere non potest, y sus administradores o representantes únicamente podrían responder por la vía del artículo 31 CP; esto es, aun no siendo autores idóneos (por no ser obligados tributarios) responderían porque realizan los demás elementos del tipo al actuar en nombre de la sociedad.

    Nosotros mantenemos que la defraudación fiscal tiene la naturaleza de delito común. De todos modos, dentro del ámbito del delito fiscal de sociedades, en poco se distingue el resultado si se parte de la consideración de delito común como de delito especial, teniendo en cuenta el carácter radicalmente antiformalista con que está concebida la regulación del «actuar en nombre de otro» del artículo 31 CP, que en definitiva establece la responsabilidad del administrador de hecho de la sociedad, lo que supone determinar ex lege que responde como autor aquel que realiza materialmente la gestión de la empresa en el ámbito tributario, con independencia de su posición formal, de su carácter representativo, en la sociedad. Por tanto, administrador de hecho (entiéndase, en el ámbito de la gestión tributaria de la sociedad) puede ser tanto una persona perteneciente al organigrama de dicha empresa como un gestor independiente, no perteneciente a éste (p. ej., un asesor fiscal, un abogado, etc.).

    Si en lo sucesivo se desarrollan los pormenores de la opción que mantiene la aplicación del artículo 31, aun cuando para la tesis del delito común no resultaría necesario dicho cauce, se debe a que en la doctrina española, y desde luego en la jurisprudencia, mayoritariamente se parte de la tesis del delito especial. Un enfoque ceñido a la responsabilidad directa (y no por la vía de la actuación por otro en un delito especial) de quienes determinan la defraudación fiscal resultaría, por ello, de dudosa utilidad práctica, si bien lo consideramos más ajustado teóricamente.

    Pues bien, con respecto a la aplicación, en su caso, del artículo 31, hay que tener presente en primer término que debe huirse del principio de responsabilidad objetiva, o «presunción de autoría», a que una lectura precipitada y asistemática del precepto puede conducir. En efecto, aparentemente se establece que el que actúe como administrador de una persona jurídica, o en nombre de ésta, responderá personalmente, y sólo por el hecho de que en su persona concurra la condición de administrador o representante. Por fortuna, tanto doctrina como jurisprudencia, unánimemente, han salido al paso de semejante opción hermenéutica, entendiendo que hay que practicar una interpretación sistemática de los distintos preceptos aplicables. La incorporación al Código Penal del artículo 15 bis (antecedente del actual artículo 31) señala la STC 253/1993, de 20 de julio, «no viene en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quiénes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello sería contrario al derecho a la presunción de inocencia y al propio tenor del precepto», aclarando a renglón seguido que lo que el precepto persigue «es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes. La introducción del artículo 15 bis CP tuvo el sentido de conceder cobertura legal a la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta figura delictiva». El artículo 15 bis del Código Penal, declaró la STS de 3 de julio de 1992, «no contiene una hipótesis que permita responsabilizar a una persona física por la acción de otras, por ejemplo por la acción de un empleado, órganos o representantes de una sociedad mercantil que hubieran actuado en nombre de la entidad. El supuesto previsto por el artículo 15 bis CP implica necesariamente la ejecución de una acción típica de una manera directa o indirecta (en los casos en que resulte posible la autoría mediata). Se trata de una disposición que no compensa la falta de acción, sino la ausencia de las características típicas de la autoría en la persona del actor. Por lo tanto, solo es aplicable para tener por acreditadas estas características cuando, en todo caso, el autor ha realizado la acción típica».

    En efecto, a estas alturas de la evolución de la dogmática penal, resulta una trivialidad recordar el principio de responsabilidad subjetiva establecido por el artículo 5 («no hay pena sin dolo o imprudencia»), así como la definición de delito del artículo 10 («son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley»). De donde se deduce que el artículo 31 no viene a sustituir a la regulación de la autoría del artículo 28 (estableciendo, así, en lugar de los requisitos de ésta el de ocupar formalmente determinadas posiciones), sino a complementarlo en determinados supuestos en que, por falta de la cualificación de autor en quien realiza la conducta típica, el principio de legalidad obligaría a la impunidad. Y complementar significa que deben concurrir, además de los requisitos establecidos en el artículo 31, los generales del artículo 28 para la autoría (realización de los correspondientes elementos objetivos y subjetivos del tipo r e s p e c t i v o ) .

    El administrador o representante, pues, no responde por el mero hecho de serlo, sino por realizar los elementos del tipo, salvo, en el caso que nos ocupa, el que por definición no puede realizar: el de ostentar la condición de obligado tributario. No es el mero desempeñar el cargo de administrador o representante lo que da lugar a responsabilidad, sino el llevar a cabo, en la práctica, la conducta...

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