Resolución de la DGRN de 27 de agosto de 2002.

AutorMa. José Castellano Ramírez
Páginas2962-2969
Comentario

Como es sabido, tanto en relación con las Sociedades Anónimas como con las Sociedades de Responsabilidad Limitada, la Ley exige que el aumento de la cifra del capital social consignada en los Estatutos Sociales sea objeto de inscripción en el Registro Mercantil. Frente al régimen legal previgente -que exigía dicha inscripción sólo respecto del acuerdo de aumento - la disciplina actualmente en vigor requiere la constancia registral de la ejecución de aquel acuerdo, bien mediante el sistema general de la inscripción simultánea del acuerdo y de la ejecución (art. 162.1 LSA y art. 78.2 LSRL), o bien mediante el sistema excepcional de la doble inscripción al que pueden optar bajo determinadas circunstancias las Sociedades Anónimas cotizadas (art. 162.2 LSA) 1.

Partiendo de que la inscripción de las operaciones de ampliación del capital social en el Registro Mercantil se configura como un deber legal para las sociedades de capital, uno de los temas objeto de discusión todavía hoy se refiere al carácter atribuible a dicha inscripción, esto es, si la misma tiene carácter constitutivo o meramente declarativo 2. La controversia se encuentra motivada por el silencio que la Ley guarda sobre esta cuestión, a diferencia de lo que ocurre en relación con alguna otra operación jurídico-societaria (cfr. art. 245 LSA, que establece con total claridad la naturaleza constitutiva de la inscripción de la fusión) y de lo que acontece en otros Ordenamientos Jurídicos que se han encargado de aclarar de manera expresa el carácter que tiene la inscripción del aumento del capital 3.

Partiendo del referido silencio legal, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión a los efectos de apreciar la legitimidad del solicitante para el nombramiento de un auditor al amparo del artículo 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y del artículo 86.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Y a la hora de resolver los recursos presentados contra tales expedientes, el Centro Directivo ha venido estimando reiteradamente, como ocurre en el presente caso, que la inscripción del aumento del capital tiene en ambos tipos sociales un carácter constitutivo (vid., en el mismo sentido también la RDGRN de 11 de junio de 2002, RDGRN de 6 septiembre de 2001, RDGRN de 8 de octubre de 1999, RDGRN de 27 de octubre de 1999, RDGRN de 17 de noviembre de 1999, RDGRN de 4 de abril de 1997; RDGRN de 29 de noviembre de 1996).

En este sentido, la Dirección General sostiene que para el Registrador (que ha de decidir necesariamente sobre la base de los datos que se hallan inscritos en el propio Registro) estará legitimado para pedir el nombramiento del auditor el socio que siga representando más del 5 por 100 del capital social en el momento de la solicitud porque no se haya inscrito todavía el aumento del capital que ha producido la dilución de la posición del solicitante. Y viceversa, que no puede darse curso a la solicitud de aquél que haya alcanzado tal porcentaje a raíz de un aumento del capital social que todavía no se encuentre inscrito en el Registro Mercantil (ya que de los datos que obran en el Registro no se puede inferir que el sujeto solicitante tenga el porcentaje legalmente exigido para legitimar su pretensión).

Sobre la base de la doctrina sentada por la Dirección General, es forzoso subrayar que ciertamente las Leyes societarias vigentes contienen algunos preceptos conforme a los cuales poder entender que la inscripción del aumento del capital tiene carácter constitutivo (cfr. arts. 62 y 162 LSA, y arts. 28 y 78 LSRL); preceptos que han sido utilizados por algunos autores para argumentar la defensa de la tesis favorable a la naturaleza constitutiva de la referida inscripción 4. Por un lado, el artículo 62 de la Ley de Sociedades Anónimas (y, en un ejercicio de mimetismo, también el art. 28 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) establece que hasta la inscripción de la sociedad (de la que no parece dudarse su carácter constitutivo de la forma social), o hasta la inscripción del acuerdo de aumento en el Registro Mercantil, no podrán entregarse ni transmitirse las acciones o participaciones.

Por otro lado, el artículo 162.3 del citado cuerpo legal (y el art. 78.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), después de obligar a la inscripción del acuerdo de aumento y de su ejecución, otorga a los suscriptores/ aportantes el derecho a exigir la restitución de las aportaciones (y a resolver la obligación de aportar) cuando no se hubiere solicitado la inscripción de la ejecución del aumento después de transcurrido el plazo legal de seis meses.

Los citados preceptos no son obstáculo, sin embargo, para que la más reciente y autorizada doctrina afirme mayoritariamente que la inscripción del aumento del capital carece de eficacia constitutiva 5. De una parte, se recuerda que en nuestro Derecho la regla general es la del carácter declarativo de las inscripciones registrales, salvo que el legislador, en un acto de decisión de política legislativa, exceptúe dicha regla general 6. De este modo, se entiende que en el plano interno (relación socios-sociedad) el aumento produce los efectos que le son propios, bien desde que el acuerdo ha sido ejecutado -es decir, desde que los administradores constatan la suscripción y el desembolso y declaran elevado el valor nominal de las antiguas acciones o adjudican las nuevas acciones a los suscriptores- 7, o bien desde que se otorga la escritura pública que documenta la ejecución del aumento 8. De otra parte, se critica que la Ley equipare sin los matices necesarios el proceso de fundación o constitución de la sociedad y el proceso de aumento del capital, aplicando la misma regla para la entrega y transmisión de las acciones (art. 62 LSA y art. 28 LSRL); regla cuya justificación es muy dudosa, al menos, en lo que se refiere al aumento del capital 9. Y, en fin, junto a tales argumentos se destaca la existencia de otros preceptos legales de los que se deduce que la Ley exige que la escritura pública que documente la ejecución del aumento exprese que la titularidad de los adjudicatarios de las nuevas participaciones se ha hecho constar en el Libro Registro de Socios (art. 78.1 LSRL), de modo que, por virtud de la constancia en el referido Libro Registro, éstos se encuentran ya legitimados frente a la sociedad antes de la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil (arg. ex art. 27 LSRL) 10.

A nuestro juicio, y a pesar de las dudas...

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